代通知金

一、代通知金的由來：

代通知金這種說法來源于香港的雇傭條例，意思是雇主或者雇員只要給予對方通知期內雇員本應計算的工資額，就無需提前通知而隨時可以終止合約。

也就是說，按照的規(guī)定，本來一方提出終止合約，需要提前一定的時限（比如：7天或1個月）給予對方書面通知的，但是，現(xiàn)在可以不用提前通知了，只要一方把這個提前通知時限的工資，支付給對方就好，用這個工資金額（比如：7天或1個月的工資）來代替提前通知的期限（比如：7天或1個月），所以，這個叫代通知金（代替通知期金額的意思）。

二、代通知金在我國：

1994年的時候，首先引進了代通知金制度。

1998年的時候，上海有了代通知金的規(guī)定（但上海的代通知金規(guī)定在2002年被取消了） 

……

2008年的時候，合同法移植了代通知金制度。

法條鏈接：

《勞動合同法》

第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。

三、代通知金的誤區(qū)：

實務中，估計99%以上的勞動者都這樣認為：單位沒有提前30日通知解雇我，需要多支付我一個月的工資（+1）。

不少HR也有同樣的認識。

但是，這樣的認識是錯誤的。

為什么是錯誤的呢？

下面，請大家跟我一起讀勞動合同法第40條的規(guī)定：

有下列情形之一的，單位提前30日以書面形式通知勞動者或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）……醫(yī)療期滿……

（二）…...不能勝任工作……

（三）……（即情勢變更）

讀完之后，不知道大家發(fā)現(xiàn)了沒有，法律規(guī)定的是，只有（一）（二）（三）的情形，單位沒有提前30日書面通知勞動者，才需要額外支付勞動者1個月的工資（即代通知金）。

所以，那種認為“凡是單位辭退勞動者，沒有提前30日書面通知，就需要支付代通知金”的觀點是錯誤的。

正確觀點是：

只有這三種情況下（即：醫(yī)療期滿、不能勝任工作、情勢變更），單位辭退勞動者沒有提前30日書面通知，才需要支付代通知金（+1）。

除此之外，只要不是這三種情形下辭退勞動者（比如:單位提出的，雙方協(xié)商一致解除勞動合同），即使單位沒有提前30日書面通知，也無需支付代通知金（+1）。

四、2N+1，可以有嗎？

我們知道，違法辭退，如果勞動者不要求繼續(xù)履行或勞動合同無法繼續(xù)履行，單位是需要支付2N的賠償金的。

思考前提：按照勞動合同法第40條規(guī)定的這三種情形辭退勞動者，屬于合法辭退，如果沒有提前30日書面通知的，就需要+1。

提出問題：既然合法辭退勞動者沒有提前30日書面通知，都需要+1，那么，違法辭退，沒有提前30日書面通知，是不是更需要+1了呢？

解答：只有依據(jù)勞動合同法第40條這三種情形合法地辭退勞動者，沒有提前30日書面通知，才需要支付代通知金，也就是說，代通知金適用的是單位依據(jù)勞動合同法第40條合法辭退勞動者的情況。

而賠償金適用的是單位的辭退被認定為違法的情況。

我們知道，單位的一個辭退行為，要不合法，要不違法，不可能既合法又違法的，從這個角度分析，2N+1,這個真沒有。

結論：違法解除的賠償金和代通知金是不可能共存的。

（BUT，土豪隨意，這個可以有）

五、經(jīng)濟性裁員，沒有提前30日書面通知，也需要支付代通知金嗎？

有些HR依稀記得，經(jīng)濟性裁員，好像也規(guī)定了一個提前30日，于是，他就覺得，經(jīng)濟性裁員，沒有提前30日書面通知，就需要支付代通知金。

這是一個錯覺。

經(jīng)濟性裁員中規(guī)定的提前30日，并不是提前30日書面通知，而是提前30日向工會或者全體職工說明情況。

所以，此30日非彼30日。

在經(jīng)濟性裁員中，如果單位沒有履行提前30日向工會或者全體職工說明情況這個法定程序的，那么單位的經(jīng)濟性裁員應認定為違法辭退，支付2N的賠償金。

法條鏈接：

《勞動合同法》

第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）……

（二）…...

（三）……

（四）……

再次提請大家注意本文第三點中提到的正確觀點：只有這三種情況下（即：醫(yī)療期滿、不能勝任工作、情勢變更），單位辭退勞動者沒有提前30日天書面通知，才需要支付代通知金（+1）。

除此之外，只要不是這三種情形下辭退勞動者，即使單位沒有提前30日書面通知，也無需支付代通知金（+1）。

所以，經(jīng)濟性裁員，單位即使沒有提前30日書面通知勞動者，也無需支付代通知金。

六、勞動者未提前30日書面通知單位解除勞動合同就離職，需要支付代通知金嗎？

勞動合同法規(guī)定了，勞動者提前30日書面通知單位可以解除勞動合同，這個是勞動者法定的提前通知義務。

如果勞動者沒有提前30日書面通知就離職，是否需要向單位支付一個月工資的代通知金呢？

法律只規(guī)定了單位在三種特定情況下辭退勞動者未提前30日書面通知，需要支付代通知金。

法律并沒有規(guī)定勞動者沒有提前30日書面通知離職，也需要支付代通知金。

所以，向來只有單位向勞動者支付代通知金，而無勞動者向單位支付代通知金的。

提出新的疑問：如果單位和勞動者在勞動合同中約定：“勞動者辭工未提前30日書面通知單位，須承擔一個月工資的賠償金。”這樣的約定有效嗎？

解答：約定勞動者承擔一個月工資的賠償金，這一個月工資的賠償金，實質上是違約金的性質。

我們知道，在勞動合同法體系下，勞動者只有違反了服務期和競業(yè)限制約定這兩種情形，才需要支付違約金，所以，此處約定了勞動者承擔一個月工資的賠償金，不符合勞動合同法規(guī)定違約金的兩種情形，這樣的約定是無效的。

但是，勞動者沒有提前30日書面通知單位解除勞動合同即離職，屬于勞動者違法解除，如果有證據(jù)證明勞動者的違法解除行為給單位造成具體的經(jīng)濟損失的，單位可以要求勞動者承擔賠償責任。

法條鏈接：

《勞動合同法》

第二十五條　除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。（注：第22條服務期條款，第23條競業(yè)限制條款）

第九十條　勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同……給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

七、勞動合同到期終止，單位未提前30日書面通知，需要支付代通知金嗎？

這個問題的實質是：法律有無規(guī)定，勞動合同到期了，單位需要提前30日書面通知勞動者？

在法律層面，勞動合同法并未規(guī)定，勞動合同到期了，單位需要提前30日書面通知勞動者。

全國絕大多數(shù)地區(qū)的地方性法規(guī)，跟勞動合同法一樣，也未規(guī)定，勞動合同到期了，單位需要提前30日書面通知勞動者。

故在全國絕大多數(shù)地區(qū)，勞動合同到期終止，單位未提前30日書面通知，無需支付代通知金。

但是，個別地區(qū)，比如：北京規(guī)定，勞動合同期限屆滿前，單位應當提前30日將終止勞動合同意向以書面形式通知勞動者，未書面通知的，每延遲１日支付勞動者１日工資的賠償金。此處的賠償金，實際上是代通知金的性質。

所以，在北京地區(qū)，勞動合同到期終止，單位未提前30日書面通知的，每延遲１日支付勞動者１日工資。

法條鏈接：

《北京市勞動合同規(guī)定》

第四十條  勞動合同期限屆滿前，用人單位應當提前30日將終止或者續(xù)訂勞動合同意向以書面形式通知勞動者，經(jīng)協(xié)商辦理終止或者續(xù)訂勞動合同手續(xù)。

第四十七條 用人單位違反本規(guī)定第四十條規(guī)定，終止勞動合同未提前30日通知勞動者的，以勞動者上月日平均工資為標準，每延遲1日支付勞動者1日工資的賠償金。

八、代通知金的計算標準是多少？

（1）代通知金有無上限？

我們經(jīng)常講到經(jīng)濟補償N+1，其中，N指的是經(jīng)濟補償金，+1指的是代通知金。

按照勞動合同法的規(guī)定，在確定經(jīng)濟補償金（N）計算基數(shù)時，如果勞動者月工資高于地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，則按職工月平均工資三倍的計算。這個就是經(jīng)濟補償金計算基數(shù)的三倍封頂規(guī)則。

但是，對于代通知金來說，是不執(zhí)行什么三倍封頂規(guī)則的。

比如：深圳市某集團公司總經(jīng)理月薪10萬元，在計算其經(jīng)濟補償金時，計算基數(shù)就不應該是10萬元，而是應該按照深圳市2016年度職工月平均工資（7480元）的三倍進行封頂計算，即22440元。但是，其代通知金就應該是10萬元，而不受什么三倍封頂?shù)南拗啤?/span>

（2）代通知金的計算基數(shù)？

我們知道，經(jīng)濟補償金（N）的計算基數(shù)按照勞動者離職前12個月的月平均工資來確定。

需要注意的是，代通知金的計算基數(shù)和經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)是不同的。

代通知金是按照勞動者離職前上一個月的工資標準來確定。

鏈接：

廣州市中級人民法院“(2016)粵01民終3871號”民事判決書：

關于代通知金的標準，京粵運輸公司應當按照李潤平上一個月即2015年3月的工資標準支付代通知金，原審法院按照李潤平離職前12個月的平均工資標準9000元判令京粵運輸公司支付代通知金確有不當，本院予以糾正，即根據(jù)京粵運輸公司提交的有李潤平簽名確認的2015年3月份司機工資表，京粵運輸公司應向李潤平支付的代通知金為6800元。

法條鏈接：

《勞動合同法實施條例》

第二十條  用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

（前方高能，注意規(guī)避）

單位進行非過錯性辭退時，如果上一個月的工資數(shù)額較高的，我們盡量避免在下一個月予以處理。我們可以選擇上一個月的工資數(shù)額偏低的月份來進行操作。

比如：2月份，業(yè)務員意外銷售了一個大單，提成工資巨高，那我們3月份就不要操作辭退該業(yè)務員了。

當然，部分地區(qū)針對此類看上去不公平的情況，也作出了特別的規(guī)定，如勞動者上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。比如：上海、江蘇等地。

法條鏈接：

上海市高級人民法院《關于適用勞動合同法若干問題的意見》

五、《實施條例》規(guī)定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩(wěn)定的。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

《江蘇省勞動合同條例》

第三十二條 用人單位依法選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。上一個月工資不能反映正常工資水平的，按照勞動者在勞動合同解除前十二個月的月平均工資確定；不滿十二個月的，按照實際月平均工資確定。月平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照最低工資標準確定。

九、到底是支付代通知金好，還是應提前30日書面通知好？

我們可以從這2個方面來進行分析。

一個方面是經(jīng)濟成本。

支付代通知金的經(jīng)濟成本是支付一個月工資。

提前30日書面通知，勞動者多干了一個月，單位也是要支付一個月的工資。

所以，從經(jīng)濟成本角度出發(fā)，二者是一樣的。

另一個方面是法律風險。

支付代通知金，雙方的勞動合同立馬就可以解除。

提前30日書面通知，則雙方的勞動合同在一個月后解除。在這一個月內，萬一勞動者發(fā)生點啥事情（比如：生病、工傷、非因公負傷），呸，很多時候都是好的不靈壞的靈，但是，當發(fā)生了這種壞就靈的意外事件后，單位就不能辭退勞動者了。甚至于，有些勞動者就故意制造了懷孕事件，那單位也一樣不能辭退勞動者了。

所以，從法律風險角度出發(fā)，提前30日書面通知的法律風險大。

結論：支付代通知金好（這就是傳說中的，給錢好辦事，O(∩_∩)O）。

法條鏈接：

《勞動合同法》

第四十二條  勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；

(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

(三)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；

(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形