各區、縣級市爭議仲裁委員會：

現將《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關于勞動爭議案件研討會會議紀要》印發給你們，供審理案件時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告廣州市勞動爭議仲裁委員會辦公室。

                                     二○一一年十月二十五日

   廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關于勞動爭議案件研討會會議紀要

為及時公正處理勞動爭議案件，進一步統一我市勞動爭議案件裁審標準，廣州市勞動爭議仲裁委員會與廣州市中級人民法院于2011年5月26日至27日聯合召開了勞動爭議案件研討會，市勞動爭議仲裁委員會負責人、市中級人民法院分管院長、兩級勞動爭議仲裁委員會辦公室負責人、兩級人民法院民一庭負責人等參加了會議。與會人員就勞動爭議案件處理中遇到的熱點、難點問題進行了討論，就部分疑難問題的處理達成了共識，現紀要如下：

一、程序問題

1、勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決應明確為終局裁決或非終局裁決。

勞動爭議仲裁委員會將屬于終局裁決的事項認定為非終局裁決的，用人單位不服仲裁裁決，應按照仲裁裁決的指引向基層人民法院提起訴訟。用人單位以仲裁裁決應為終局裁決為由，向中級人民法院申請撤銷的，中級人民法院不予受理。

2、勞動者不服終局裁決向人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，人民法院對用人單位的抗辯進行審查時，不限于《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規定的情形。

3、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用若干問題的解釋(三)》第十三條的規定，確定仲裁裁決是否屬于終局裁決，應以仲裁裁決的金額為依據，而不是以勞動者申請的數額為依據。

如果仲裁裁決涉及數項，按照裁決項分項確定，而不是按照仲裁總額確定。未超過當地最低工資標準十二個月金額的事項為終局裁決事項。

同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，按照非終局裁決處理。

4、具有勞動報酬性質的傭金，屬于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第一項規定的終局裁決事項。

未簽訂勞動合同的雙倍工資，性質上屬于具有懲罰功能的賠償金，屬于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第一項規定的終局裁決事項。

5、不具備合法經營資格的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營，與勞動者發生勞動爭議的，應依當事人申請或依職權，將營業執照出借方追加作為當事人。

6、用人單位與勞動者就退休后移交社會化管理達成協議，因涉及案外人的權利義務，當事人向人民法院申請司法確認的，人民法院不予受理。

7、用人單位營業期限屆滿，未經年審仍繼續經營的，不宜在裁判文書中直接認定為違法經營。勞動者申請仲裁符合受理條件的，應予受理。

二、工傷問題

8、經工傷認定但未被認定為工傷的，勞動者起訴主張工傷賠償，法院應主動釋明訴訟風險，告知勞動者應變更訴訟請求，按一般人身損害賠償案件起訴。勞動者堅持以工傷賠償為由起訴的，應判決駁回其訴訟請求，并可告知另案主張人身損害賠償責任。

9、達到退休年齡的勞動者在工作過程受傷，經勞動行政部門認定為工傷，人民法院可參照《工傷保險條例》處理。

10、承包人借用發包人的營業執照，并以發包人的名義進行經營，經營期間未參加工傷保險，勞動者發生工傷的，發包人與承包人承擔連帶賠償責任。

11、勞動者以用人單位未以其實際工資總額為標準繳納工傷保險費用造成損失為由，要求用人單位賠償以實際工資總額為基數和以繳費工資為基數計算的工傷賠償待遇差額，屬于勞動爭議，應予受理并支持。

12、用人單位已經為勞動者參加工傷保險，勞動者經工傷認定后，用人單位未向社會保險經辦機構申報應由工傷保險基金支付的工傷保險待遇，勞動者要求用人單位為其申報工傷保險待遇的，應予支持。如勞動者不要求用人單位申報，而是堅持要求用人單位直接支付應由工傷保險基金支付的工傷保險待遇的，不予支持。

13、勞動者被用人單位的車輛撞傷，發生工傷和侵權請求權競合時，在工傷認定前，勞動者以侵權為由起訴用人單位要求賠償，人民法院應根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規定向勞動者行使釋明權，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

14、對《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第八條所列人員，如原用人單位繼續為其繳納，新用人單位無法為其參保，此類人員發生工傷爭議，按照勞動行政部門作出的工傷認定書認定責任。

發生非因工死亡待遇爭議，作為被申請人的用人單位能舉證證實勞動者存在多重的，由多個用人單位共同承擔非因工死亡待遇責任。不能舉證證實的，由作為被申請人的用人單位依法承擔責任。

三、勞動合同的訂立及效力問題

15、連續訂立二次固定期限勞動合同，且雙方當事人同意續訂勞動合同，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

16、用人單位與勞動者簽訂內退協議，該協議不存在無效或可撤銷情形的，應當認定其效力。內退勞動者請求按照在職勞動者相同待遇補發有關費用的，不予支持。

17、用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，如未明確約定勞動合同終止時間，除以完成一定工作任務為期限的勞動合同外，應認定為無固定期限勞動合同。

18、勞動者與用人單位之間達成的協議的效力，應按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第十條的規定進行審查。

勞動者僅以用人單位在協議中未明確告知勞動者法定補償標準為由，請求確認協議無效或請求撤銷該協議的，不予支持。

19、依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規定，村民委員會和居民委員會成員(主任、副主任和委員)依法由選舉產生，其與該組織之間不構成勞動法律關系或人事法律關系。

20、超過退休年齡的勞動者繼續提供勞務的，或者用人單位雇用超過退休年齡勞動者的，雙方之間的用工關系可按照勞務(雇傭)關系處理。

四、經濟補償金、賠償金、雙倍工資及勞動合同解除問題

21、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付雙倍工資，具體計算方式為：1、對于雙固定用工模式的，滿一個月的雙倍工資差額，可按照每月固定薪酬計算;不足一個月的，可按月固定工資數額÷月固定工作天數×未簽訂書面勞動合同天數中的實際工作天數計算;2、對于一般用工模式的，滿一個月的雙倍工資差額，按勞動者標準工時下的正常工資(即標準工資)作為計算基數;不足一個月的，可按上述月標準工資÷21.75天×未簽訂書面勞動合同天數中的實際工作天數計算。

22、依照《勞動合同法》第九十三條規定，不具備合法經營資格的用人單位違法犯罪，勞動者已經付出勞動的，該單位或其出資人應當向勞動者支付勞動報酬、經濟補償和賠償金，其中“勞動報酬、經濟補償、賠償金”作狹義解釋，不包括未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額等其它項目。

23、對于勞動者提出辭職的，應以勞動者當時實際辭職理由作為認定案件事實的依據。勞動合同履行期間，勞動者以不屬于《勞動合同法》第三十八條規定的情形為由提出辭職，至仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

24、在工傷停工留薪期，用人單位安排勞動者工作且勞動者實際上班的，應視為勞動者對勞動權利的自行處分，勞動者再行要求支付雙倍工資的，不予支持。

25、依照《勞動合同法》規定應當簽訂無固定期限勞動合同，但勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，且無證據證實存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的，可認定為《勞動合同法實施條例》第十一條規定的“勞動者與用人單位協商一致的情形”。

26、勞動合同期滿后未續簽的雙倍工資問題，應分四種情形處理：(1)勞動合同期滿后雙方一直未續簽合同、且原合同未約定到期自動續延的，除用人單位能夠證明未續簽合同的責任在于勞動者外，用人單位應當支付雙倍工資。(2)勞動合同約定期滿自動續延的，可視為合同已經續簽，用人單位無需支付雙倍工資。(3)到期后未及時續簽，經過一段時間后才續簽了勞動合同，對于該“空檔期”，可分具體情況：如果“空檔期”不超過一個月，可視為合理協商期，用人單位無需支付雙倍工資;如果“空檔期”過長、超過一個月的，除用人單位能夠證明未續簽合同的責任在于勞動者外，用人單位應當支付雙倍工資。(4)用人單位與勞動者“倒簽”勞動合同的，可視為勞動者確認勞動合同期限已經涵蓋未簽合同期間，屬于勞動者的追認，用人單位無需支付“倒簽”期間的雙倍工資。

27、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付雙倍工資。

28、勞動者發生工傷后，請求用人單位支付停工留薪期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資的，應分不同情況處理：

勞動者發生工傷，入職超過一個月未簽訂勞動合同，且過錯在用人單位的，用人單位應當支付包括停工留薪期在內的雙倍工資;

勞動者入職不滿一個月發生工傷，尚未簽訂勞動合同，因勞動合同的主要內容尚不能確定，導致客觀上無法簽訂，簽訂勞動合同的期限應順延至停工留薪期結束，對于勞動者主張停工留薪期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額的，不予支持。

29、用人單位與勞動者約定的試用期違反法律規定，且已經實際履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》第八十三條規定向勞動者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。

30、勞動合同試用期間，用人單位已在招聘員工時明確告知錄用條件，且有證據證實勞動者確不符合相關條件的情況下，可依照《勞動合同法》第三十九條第(一)項的規定解除勞動合同。

31、用人單位在勞動合同期滿后一個月內，以勞動合同屆滿為由終止或解除勞動合同，可視為勞動關系終止。

32、用人單位決定提前解散導致勞動合同終止的，依照《勞動合同法》第九十七條第三款和參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第八條 規定，用人單位支付經濟補償金的計算年限應從勞動者入職之日起算。

33、用人單位解除勞動合同時，未對從事職業危害崗位的勞動者進行離崗前檢查的，不足以認定用人單位違法解除勞動合同。如后經證實勞動者確實患有職業病的，可按職業病的相關法律規定處理。

34、勞動者依照《勞動合同法》第三十八條規定解除勞動合同后發現已懷孕，又再行請求繼續履行勞動合同的，不予支持。

35、在勞務派遣中，勞動者不存在《勞動合同法》第六十五條第二款規定之情形，用工單位將勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位應當按勞動合同約定支付相關勞動待遇。勞務派遣單位單方解除勞動關系的，應當承擔違法解除勞動合同的法律責任，用工單位承擔連帶責任。

五、社會保險待遇損失問題

36、勞動者以用人單位沒有為其辦理社會保險手續、且社會保險經辦機構不能補辦導致其損失為由，要求用人單位賠償的，應予受理。

勞動者無法享受社會保險待遇的具體損失數額不明確的，可由當事人向社會保險經辦機構及相關單位申請核定;勞動爭議仲裁委員會和人民法院如認為有需要，也可以委托社會保險經辦機構及相關單位對有關費用進行核定。

37、用人單位未依法為勞動者參加失業保險或者擅自停止繳納失業保險費，且經審查勞動者確實符合享受失業保險待遇條件的，依照《廣東省失業保險條例》第四十一條的規定，用人單位應按勞動者應當享受但未能享受的失業保險金或者一次性生活補助總額的二倍給予一次性賠償。

六、工資問題

38、勞動者離職時主張帶薪年休假工資的，對于年休假天數可參照原廣東省勞動和社會保障廳《關于廣東省企業貫徹實施職工帶薪年休假制度的若干意見》(粵勞社發[2009]7號)第五條 “用人單位按照累計工作時間的規定計算職工年休假天數時，應以職工休年休假的前一日為截止日”之規定處理，而無需考慮對勞動者的累計工作時間進行分段計算。具體計算方法為：(當年度在本單位已過日歷天數÷365天)×職工離職前一日的累計工作時間所對應的法定帶薪年休假天數-當年度已安排年休假天數。

39、依照《最低工資規定》第三條、第五條 的規定，用人單位當月應當支付勞動者的工資不得低于法定最低工資標準。在認定勞動者月工資是否達到最低工資標準時，不應將用人單位一次性發放的年終獎等款項平均計入勞動者每月應發工資數額之內。

七、涉及外國人、港澳臺地區居民的相關問題

40、外國人、港澳臺地區居民在中國內地，但未依法辦理《外國人就業證》或《臺港澳人員就業證》的，與用人單位形成勞務(雇傭)關系;已經付出勞務的，用人單位應根據雙方約定支付相應勞務報酬，但不包含加班工資、解除勞動合同的經濟補償金及賠償金、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資等勞動法律法規所規定的項目。

41、外國人、港澳臺地區居民作為個人承包者，違反法律規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者按照《勞動合同法》第九十四條的規定依法承擔連帶責任。

八、其他問題

42、用人單位注銷后，勞動者起訴股東(投資者)承擔相應法律責任的，應分不同情況處理：

對于個人合伙、個人獨資企業等無限責任性質的用人單位，投資者應承擔相應的法律責任。

對于有限責任性質的用人單位，如已經破產清算程序注銷的，勞動者再行起訴用人單位及股東承擔法律責任，一般不予受理;如用人單位以非破產清算程序注銷的，可結合具體情況根據公司法相關規定處理。