廣州市人事爭議仲裁院與廣州市中級人民法院民事審判庭于2014年5月26日就勞動人事爭議案件處理中遇到的若干問題進行了討論，就部分問題的處理意見達成了共識，現(xiàn)紀要如下：

一、關(guān)于勞動爭議部分

（一）程序問題

1.勞動者要求用人單位公開其工資計算方式和基數(shù)的，不屬于勞動仲裁處理范圍。

2.勞動者與用人單位對勞動者是否符合退休條件產(chǎn)生爭議的，不屬于勞動爭議案件受理范圍。勞動者以此為由，主張繼續(xù)履行勞動合同或賠償損失等，應當以機構(gòu)的審核結(jié)果為前提，仲裁委、人民法院在勞動爭議案件中不直接就勞動者是否符合退休條件作出認定。

3.確認的案件，其仲裁時效適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定。

4.《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條已經(jīng)明確規(guī)定了勞動爭議案件的管轄問題，故勞動爭議仲裁管轄不應由用人單位和勞動者雙方自行約定。

5.用人單位無故拖欠、克扣勞動者工資的違法行為發(fā)生于勞動者申請仲裁一年前，至勞動者申請仲裁時用人單位尚未糾正，如勞動者據(jù)此主張解除勞動合同，并要求用人單位支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的，應予支持。

如果用人單位在勞動者申請仲裁前補發(fā)了未及時支付給勞動者的勞動報酬，即已經(jīng)糾正其上述違法行為，勞動者再以用人單位曾經(jīng)違法為由主張解除勞動合同并要求支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的，不予支持。

6.用人單位實行承包經(jīng)營，但使用勞動者的承包方不具備用人單位資格，勞動者被認定工傷后，在處理工傷待遇案件時，如果不追加承包方就無法查清事實或承包者可能需要承責的，應予以追加承包方。

7.用人單位工商注冊地址客觀上已不存在，但可以電話聯(lián)系用人單位工作人員，如用人單位拒絕到庭領(lǐng)取相關(guān)材料，則應以該用人單位的注冊登記地為送達地址進行直接送達或郵寄送達，通過上述兩種形式不能成功送達的，可采取公告送達。

（二）工傷、職業(yè)病問題

8.勞動者工作未滿一個月即受傷，用人單位還來不及為其繳納工傷保險的，工傷保險待遇的賠付標準應根據(jù)雙方對工資數(shù)額的約定，或已經(jīng)發(fā)放的工資數(shù)額可以折算出的月工資進行認定。如果雙方對工資沒有約定或者約定不明確的，可按照《廣東省工資支付條例》第四十四條規(guī)定處理，即參照本單位同崗位的平均工資或者當?shù)卦趰徛毠て骄べY水平處理。

9.《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十七條規(guī)定：用人單位對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，應當給予適當崗位津貼。鑒于崗位津貼并不是必須在工資結(jié)構(gòu)中予以明確的項目，故除雙方對崗位津貼有明確約定外，勞動者以此為由要求用人單位支付崗位津貼的，不予支持。

10.工傷職工在與用人單位解除勞動關(guān)系終結(jié)工傷保險關(guān)系后，主張繼續(xù)治療、工傷復發(fā)等費用的，原則上不予支持。但用人單位與工傷職工對后續(xù)治療費用等有約定的則從約定。

被鑒定為5-10級傷殘的工傷職工，如存在《勞動合同法》第39條規(guī)定情形的，用人單位可以解除勞動合同，但應嚴格把握適用標準，同時應支付一次性工傷保險待遇。

被鑒定為5-10級傷殘的工傷職工經(jīng)醫(yī)囑診斷需拆除內(nèi)固定而發(fā)生的后續(xù)治療費用，除醫(yī)囑時間內(nèi)該工傷職工被用人單位違法解除的情形外，勞動者如離職并領(lǐng)取一次性工傷待遇后再主張該后續(xù)治療費用的，原則上不再支持。

超出社保基金支付范圍的工傷費原則上用人單位或社保基金不支付。如用人單位與勞動者就此有約定則從其約定。

11．勞動者因工傷提起工傷賠償，但同時還以用人單位沒有為其參加社保為由而向用人單位提出解除勞動關(guān)系，并以此要求解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十三條規(guī)定、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定，《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，對此，應一并支持。

（三）競業(yè)限制問題

12.競業(yè)限制補償協(xié)議中如未約定經(jīng)濟補償金和違約金，鑒于競業(yè)限制補償是勞動者履行競業(yè)限制義務的對價，勞動者可履行抗辯權(quán)，自由決定是否仍然履行競業(yè)限制義務。如未約定經(jīng)濟補償金，卻約定了違約金，勞動者未履行競業(yè)限制義務或違反了競業(yè)限制義務，用人單位主張勞動者按約定支付違約金的，不予支持。

13.在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議及在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)那樾危瑢儆趧趧雨P(guān)系衍生的權(quán)利義務，根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條的規(guī)定，勞動仲裁應予受理。

14.競業(yè)限制違約責任與侵權(quán)損害賠償責任發(fā)生競合時，如果雙方約定有違約金的，應首先適用違約金條款，如該違約金過分低于或高于造成的實際損失的，可適當予以調(diào)整。雙方未約定違約金的，按實際損失確定賠償責任。

15.勞動者達到法定退休年齡導致勞動合同終止，勞動合同中的競業(yè)限制條款對退休后的勞動者仍有約束力，履行了競業(yè)限制義務的勞動者，仍然有權(quán)獲得競業(yè)限制補償。

16.用人單位和勞動者約定競業(yè)限制補償金在解除或終止勞動合同后提前一次性支付，如該約定是雙方真實意思表示，內(nèi)容未違反、法規(guī)的強制性規(guī)定，可以認定有效。

17.在競業(yè)限制糾紛中，原用人單位如要求裁決新用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系，應不予支持。但原用人單位如要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。

（四）經(jīng)濟補償金、賠償金及勞動合同解除問題

18.勞動者要求解除勞動合同經(jīng)濟補償金，但經(jīng)審理后認為用人單位系違法解除勞動合同需支付賠償金的，可以支持其經(jīng)濟補償金。如果勞動者要求解除勞動合同賠償金，庭審中根據(jù)查明事實認定用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的，可直接支持經(jīng)濟補償金。

19.未休年休假工資報酬應納入經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。如果勞動者所獲得的年休假工資對應的期間跨越離職前十二個月，那么應當按比例計入其平均工資當中，而不應直接將全部年休假工資都計入離職前十二個月的平均工資。

20.職工非因工負傷且被鑒定為完全喪失勞動能力，用人單位無法為其辦理退休、退職手續(xù)的情形，只要不存在《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規(guī)定不得解除情形的，用人單位可以解除與勞動者的勞動關(guān)系。但用人單位需要支付經(jīng)濟補償金、醫(yī)療補助金。

21.勞動者與用人單位達成就職意向協(xié)議，如在建立勞動關(guān)系之前一方違約導致未履行協(xié)議，因為用人單位并未實際發(fā)生用工，故雙方勞動關(guān)系尚未建立，雙方之間的爭議不屬于勞動爭議。

（五）履行勞動合同問題

22.用人單位與勞動者簽訂的勞動合同僅約定了期限、勞動報酬，不完全具備《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規(guī)定的必備條款，可以視為雙方簽訂了勞動合同，用人單位不需要支付勞動者未簽訂書面勞動合同的二倍工資。且上述有效的勞動合同條款對雙方都具有約束力。

23.《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法〔2012〕284號）第二十二條并不排除《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》關(guān)于變更勞動合同須經(jīng)協(xié)商一致的規(guī)定。關(guān)于條文中的“生產(chǎn)經(jīng)營需要”，應當結(jié)合具體案情具體分析，一般情況下只要用人單位存在客觀上的調(diào)整需要，而且不是刻意通過該種方式給勞動者制造障礙或迫使勞動者離職的，都可以認定為生產(chǎn)經(jīng)營需要。關(guān)于工資水平的舉證責任，應當由用人單位承擔。

（六）工資問題

24.勞動者與用人單位訂立書面勞動合同后，用人單位安排勞動者進行崗前，考慮勞動者進行崗前培訓是用人單位安排的，可視為雙方已建立勞動關(guān)系，培訓期間的工資按雙方約定方式發(fā)放。

25.勞動者與用人單位在申請仲裁前簽訂了協(xié)議，其中有“不得再向用人單位主張權(quán)利”、“雙方簽訂協(xié)議后互不追求任何一方經(jīng)濟責任”的表述，但就工資、未訂立書面勞動合同雙倍工資、加班工資、高溫津貼等項目都未在協(xié)議中有明確約定或僅部分項目有明確約定，如勞動者就有約定的項目及未約定的項目申請仲裁，應審查協(xié)議是否存在可撤銷的情形以及協(xié)議事項是否包含了勞動者申請仲裁的事項等。如果勞動者申請仲裁的事項已經(jīng)包含在協(xié)議事項之內(nèi)，且協(xié)議不存在可撤銷的情形，則尊重當事人的意思自治，認可雙方簽訂的協(xié)議書的效力。

26.用人單位安排勞動者加班的，正常工作日、休息日、法定節(jié)假日的加班工資分別按照不低于正常工作時間工資的150%、200%、300%計算。其中，法定節(jié)假日屬于帶薪休假，法定節(jié)假日的加班費不包括勞動者的正常工資。

27.勞動者月工資高于當?shù)芈毠ぴ缕骄べY三倍，其主張違法解除勞動合同的賠償金是否也受3倍和不超過12年的限制的問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第47條、第87條規(guī)定，經(jīng)濟補償金受3倍和不超過12年的限制，賠償金則是按上述確定的經(jīng)濟補償金標準的2倍計算。

（七）勞務派遣問題

28.勞務派遣是一種特殊的用工形式，勞務派遣單位作為用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。故勞務派遣用工適用《勞動合同法》關(guān)于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等一般規(guī)定，同樣也適用《勞動合同法》第十四條關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定。

29.根據(jù)法律規(guī)定，勞務派遣單位作為用人單位，應承擔繳納社保、支付工資等責任，實際用工單位應承擔支付加班工資、福利待遇等責任。在勞務派遣爭議案件中，認定用人單位和用工單位承擔連帶責任應該有法律明確規(guī)定或約定作為依據(jù)，不宜一概適用連帶責任。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第92條的規(guī)定，對于合法的勞務派遣，原則上對于屬于用工單位的責任，用人單位承擔連帶責任；而屬于用人單位自身的責任，用工單位不承擔連帶責任。

（八）涉及外國企業(yè)及外國人的相關(guān)問題

30.持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，如達到我國法定退休年齡，或已在所在國領(lǐng)取的，都屬于達到法定退休年齡的勞動者，其與中國境內(nèi)用人單位之間建立的用工關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。

（九）其他問題

31.最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議漸漸適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條中所規(guī)定的“建立了工會組織的用人單位”是指建立了自己的工會組織的用人單位。

32.社會保險法實施后，在職職工因病或非因工負傷死亡的，用人單位應依照《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》支付三項待遇，其中喪葬補助金和撫恤金由社保基金中支付，供養(yǎng)直系親屬一次性救濟金由用人單位支付。因《社會保險法》只是從社會保險角度對非因工死亡的待遇作出規(guī)定，并沒有禁止各地政府針對非因工死亡待遇問題規(guī)定用人單位的支付責任，廣東省的上述暫行規(guī)定目前仍有效。