市中級人民法院關于審理爭議案件若干問題的指導意見（試行）[1-61條]

  近年來，我市勞動爭議案件數量迅猛上升，有關勞動法規及司法解釋也不斷出臺和完善，我院原施行的一些法律適用指導意見已無法滿足審判實踐的需要。為妥善解決勞動爭議，統一勞動爭議案件裁判標準，提高勞動爭議案件的審判效率，依法及時保護勞動爭議雙方當事人的合法權益，維護社會穩定現制定，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《深圳經濟特區和諧促進條例》等法律法規以及最高人民法院的相關司法解釋和上級法院的有關指導意見，結合我市勞動爭議審判實踐，在對原有會議紀要等規范性意見進行匯編的基礎上制定了本指導意見。

一、 勞動爭議案件受案范圍

1、下列爭議，應作為勞動爭議處理：

⑴ 勞動者與用人單位因繳費年限發生的爭議；

⑵ 勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、待遇和賠償金的；

⑶ 勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

2、政府有關部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛，應由政府有關部門按照企業改制的規定統籌解決，人民法院不予受理。

3、勞動者與用人單位因住房公積金發生的爭議，不作勞動爭議處理。

4、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調解書，事后反悔向人民法院起訴的，人民法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴。但裁定書應說明調解書已生效，雙方按原調解書執行。

5、職工履行職務在單位借款掛帳發生的糾紛，一方以勞動爭議或以其他理由向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

我市02 年研討會綜述第八條規定此類糾紛不屬于勞動爭議。但在此次修訂過程中，有意見提出此類糾紛日益增多，且確實系基于勞動關系而引發的糾紛，普通民事程序無法救濟，故應作為勞動爭議案件由法院審理，否則，該類糾紛當事人無任何尋求救濟的途徑。但我庭審判長會議討論后多數意見認為，此類報銷、借款案件中，對于哪些費用屬于報銷范圍、報銷依據、標準等大多依據的是用人單位的內部規定，法院審查存在困難，故不宜作為勞動爭議案件處理。

6、在勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織主持下，雙方當事人達成的調解協議，具有民事合同的效力。一方當事人不履行調解協議確定的給付義務的，對方當事人可直接向法院起訴。

說明:將調解組織從省院05年若干意見第六條規定的勞動爭議調解委員會擴大為勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織,從而與我院大調解的相關規定一致。

省院05 年若干意見第六條規定雙方當事人在勞動爭議調解委員會主持下達成的調解具有民事合同的效力，一方當事人不履行調解協議確定的給付義務的，對方當事人可以直接向法院起訴。我院大調解相關規定則將此種情況擴大為勞動爭議調解委員會、人民調解委員會等調解組織，故在該條款中增加了人民調解委員會的內容。

另一種意見：職工因履行職務在單位發生財務報銷糾紛，應作勞動爭議處理。否則，該類糾紛當事人無任何尋求救濟的途徑。

7、當事人為減少勞動爭議的處理環節，將具有給付內容的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如勞動報酬糾紛改為債務糾紛，工傷事故糾紛改為損害賠償糾紛，人民法院應依據《勞動法》第七十九條的規定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

省院02 年指導意見第四條第二款規定雙方就勞動爭議達成明確的賠償或補償協議，后因款項支付發生糾紛的，勞動者以債務糾紛向法院起訴的，法院可以受理。由于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第三條的規定勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，按照普通民事糾紛受理。故在省院02 年指導意見第四條第二款規定的基礎上增加了最高法院司法解釋二的內容。

勞動者與用人單位對雙方的勞動爭議達成了明確賠償或補償協議，后因款項的支付發生糾紛的，勞動者以債務糾紛向人民法院起訴的；或勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，可按照普通民事糾紛受理。

說明：該款在省院02年指導意見第四條第二款的基礎上，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第三條的規定，增加了有關勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴的內容。

8、勞動者違反保守商業秘密或競業限制協議，用人單位要求追究違約責任的，應作為勞動爭議處理。

用人單位以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任的，不作勞動爭議處理。

如雙方之間存在保守商業秘密或競業限制協議而勞動者違反該協議，用人單位由此要求追究勞動者違約責任的，因該協議屬于勞動合同部分，故應作為勞動爭議處理；而如用人單位僅以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任，因侵權責任屬于普通民事責任，應按普通民事程序處理，故不作勞動爭議案件處理。

說明：本條是對用人單位追究勞動者泄露商業秘密相關責任是否屬于勞動爭議案件的規定。如雙方之間存在保守商業秘密或競業限制協議，而勞動者違反該協議，用人單位由此要求追究勞動者違約責任的，因該協議屬于勞動合同部分，故應作為勞動爭議處理；而如用人單位僅以勞動者泄露商業秘密要求承擔侵權責任，因侵權責任屬于普通民事責任，因按普通民事程序處理，故不作勞動爭議案件處理。

9、勞動者要求對用人單位的規章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

依據《勞動合同法》第八十條的規定，在用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律法規的，責令用人單位改正的是勞動行政部門的職權和職責，而只有在給勞動者造成損害時，用人單位才承擔賠償責任。故我院與市勞動爭議仲裁院08 年2 月27 日座談時達成一致意見認為，勞動者要求對用人單位規章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

10、勞動者在行政部門尋求救濟后，再向勞動仲裁部門申請勞動仲裁的，對其未在行政部門提出的要求，應作為勞動爭議受理；對其在行政部門已提出過的請求不應受理。（我院與市勞動仲裁院08年2月27日的座談意見）

根據《勞動法》的規定，用人單位違反法律規定的，勞動者可以申請勞動仲裁，尋求司法救濟；也可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門對用人單位的違法行為進行查處，符合規定的可以由勞動行政部門責令用人單位向勞動者支付賠償金。勞動者對這兩種救濟途徑擁有選擇權，不可同時行使。但勞動者申請勞動仲裁時提出了其在行政救濟途徑中沒有提出過的請求，因該請求沒有經過行政救濟途徑，勞動仲裁委員會和法院則應予受理。

二、主體問題

11、“三來一補”企業，因其不具備對外獨立承擔民事權利義務的條件，在訴訟中應將“三來一補”企業與外方投資者一并列為當事人，共同承擔責任。

向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業代收。（市03年研討會紀要第一部分第四條）

12、個人獨資企業與勞動者發生勞動爭議時，列個人獨資企業為當事人，但應同時注明投資人的自然情況。（我庭2006年11月24日審判長會議紀要第四條）

13、非法人單位與勞動者產生爭議的，可將其上級法人單位列為共同訴訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。

14、勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。

按上述原則，業主與實際經營者不一致時，列字號和實際經營者為共同當事人。

15、法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發生的爭議，后未開辦成的，列該法人單位為一方當事人；開辦成立的，列該新單位為一方當事人。

16、用人單位合并或分立后的民事訴訟主體，可按民事訴訟法中主體合并與分立的處理原則確定。用人單位合并前發生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權利義務明確的，由承受權利義務的單位作為一方當事人；不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。17、企業自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照、未經清算而注銷的，應列該企業為當事人。如成立清算組清理債權債務的，列清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，列清算義務人為訴訟代表人。

前款規定的清算義務人按企業的不同性質分別確定，即國有企業為其主管部門；非公司制的集體企業為其開辦者或出資者；法人型聯營企業、中外合資企業法人和外商獨資企業法人為其投資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。

本條是根據省院《關于企業法人解散后訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第一條、第三條和第四條的規定對市02 年研討會綜述第四十二條關于在用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照、未經清算而注銷等情況下，當事人如何確定的內容進行了修改。

說明：根據省院《關于企業法人解散后訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第一條、第三條和第四條的規定對市02年研討會綜述第四十二條的內容進行了修改。

18、因招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者致原用人單位對勞動者、現用人單位提起訴訟的，應根據用人單位的請求確定被告。原用人單位只請求解決與解除勞動合同有關的問題，可只以勞動者為被告；如原用人單位向勞動者和現用人單位提出經濟損失索賠請求，應將勞動者和現用人單位列為共同被告。

19、在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

三、舉證責任問題

20、原告向人民法院提起勞動爭議訴訟時應當提交下列證據材料：

⑴原告、被告方基本情況的證據材料，自然人的應證明姓名、出生年月日、民族、工作單位、戶籍所在地、現居住地、身份證號碼，企業、個體經濟組織、國家機關、事業單位、社會團體的應證明其工商登記情況或法人登記情況及其組織機構代碼；

⑵勞動仲裁申訴人向勞動仲裁委員會提交的“申訴書”；

⑶勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決書或不予受理的書面裁定、決定、通知；

⑷原告收到仲裁裁決、決定或通知的時間的相關證據材料；

⑸ 當事人以勞動仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

⑹ 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

說明：在市03年研討會紀要第二部分第一條規定的基礎上，根據省院08年指導意見第六條增加了當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未受理或未作出仲裁裁決而直接向人民法院起訴時所應提交的證據材料。

該條規定主要源于市03年研討會紀要第二部分第一條的規定。但由于《勞動爭議調解仲裁法》規定當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未受理或未作出仲裁裁決而直接向人民法院起訴，根據省院08 年指導意見第六條的內容增加了第（5）、（6）項關于當事人直接向法院起訴時所應提交的證據材料的規定。

21、勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關系發生爭議時，舉證責任如下分配：

⑴主張勞動關系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關證據材料。

⑵勞動者已舉證證明在用人單位勞動時，但用人單位主張勞動關系不成立的，用人單位應當提交反證。

22、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：

⑴工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊），繳納各項社會保險費的記錄；

⑵用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

23、當事人因工資支付發生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴用人單位應就勞動者已領取工資的情況進行舉證。

⑵用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。

⑶勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領取的工資數額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。

⑷因用人單位減少勞動報酬發生爭議，由用人單位負舉證責任。

⑸勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任由勞動者負擔。

⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任；用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作出相應的調整。

用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據（如工資支付資料等）相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據。

⑺ 勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日兩年內的工資支付情況承擔舉證責任，但勞動者有證據證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權利的，用人單位應對勞動者首次主張權利之日兩年內的工資支付情況承擔舉證責任。

上款所稱的工資支付情況應包括《深圳市員工工資支付條例》第十五條第二款所規定的相關內容。

該條第（1）到（4）項為市03年研討會紀要第二部分第三條的規定；第（5）項為中院06年座談紀要第二十五條第三款的規定；第（6）項第一目為在省院08年指導意見第二十九條第一款規定的基礎上增加了中院06年座談紀要第二十五條第二款關于用人單位不能就勞動者具體加班時間舉證時的處理；第（6）項第二目在第一目規定的基礎上放寬了對用人單位的舉證要求，如其提供的考勤記錄雖未經勞動者確認，但有其他證據（如有勞動者認可的工資表）相佐證時，對該證據亦予確認；第（7）項是根據省院08年指導意見第二十九條第二款規定的兩年期限制定的，兩年期限的依據的是《深圳市員工工資支付條例》第十五條第三款關于用人單位對工資支付表保存期限的規定，故兩年倒推的起算點通常應從勞動者申請勞動仲裁起算，但如勞動者首次向用人單位主張權利之日早于其申請勞動仲裁之日，則以其首次向用人單位主張權利時起算，因為用人單位在勞動者申請仲裁或向其主張權利時，就應知道雙方就工資支付問題發生爭議，其就有義務保存與爭議有關的證據材料。

說明：第⑴至⑷項為市03年研討會紀要第二部分第三條的規定；第⑸項為中院06年座談紀要第二十五條第三款的規定；第⑹項第一目為在省院08年指導意見第二十九條第一款規定的基礎上增加了中院06年座談紀要第二十五條第二款關于用人單位不能就勞動者具體加班時間舉證時的處理；第⑹項第二目在第一目規定的基礎上放寬了對用人單位的舉證要求，如其提供的考勤記錄雖未經勞動者確認，但有其他證據相佐證時，對該證據亦予確認；第⑺項是根據省院08年指導意見第二十九條第二款規定的兩年期限制定的，因兩年期限的依據是《深圳市員工工資支付條例》第十五條第三款關于用人單位應保存至少兩年的工資支付表，故該兩年應從勞動者申請勞動仲裁或其首次向用人單位主張權利之日計算。

24、當事人因勞動合同的訂立與解除發生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同條件成立舉證；

⑵當事人主張存在解除勞動合同或存在解除事實勞動關系事實的，應就此主張舉證；

⑶用人單位就解除勞動合同或事實勞動關系的原因舉證；

⑷用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業規章制度的事實以及企業規章制度是否經過民主程序制定并已向勞動者公示的事實舉證。

25、與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

26、人民法院受理原告起訴的，人民法院應立即指定舉證期限。適用簡易程序審理的，指定的期限一般不得超過答辯期；適用普通程序審理的，指定的期限一般為三十天。當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。

27、當事人增加、變更訴訟請求的，應在舉證期限屆滿前提出。

28、當事人提出上訴的，二審法院應當在立案時指定新證據的舉證期限，指定的期限一般為十五天，當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利。

29、當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據材料仍然應當按舉證責任在人民法院指定的舉證期限內向人民法院提交。

30、人民法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬。人民法院在必要時應當依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。

四、與仲裁銜接問題

31、勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出受理決定的，申請人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

說明：該款根據勞動爭議調解仲裁法第二十九條和第四十三條的規定制定。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而向人民法院起訴的，人民法院經審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予受理。

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

第一款是當事人直接向法院起訴的權利規定。《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條和第四十三條規定了勞動爭議仲裁委員會不予受理、逾期未作出受理決定或逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接向法院起訴。

    第二款是省院08 年指導意見第六條第二款關于法院在受理當事人因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向法院起訴時應審查的內容。第三款是省院08 年指導意見第六條第三款關于法院受理當事人直接向法院起訴后，應通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件仲裁的規定。

32、當事人不服勞動爭議仲裁委員會不予受理決定、通知，應當自收到決定書之日起十五日內向人民法院起訴。當事人逾期向人民法院起訴的，可比照《勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規定，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。根據《 勞動爭議調解仲裁法》第二十九條的規定，申請人對勞動爭議仲裁委員會作出的所有不予受理決定不服均可向人民法院起訴，而不再限制于申請超過60 日期限、申請事項不屬于勞動爭議或申請主體不適格三種情況。故本條在省院02年指導意見第九條的基礎上取消了可向法院起訴的不予受理決定的范圍限制。

說明：根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十九條的規定，申請人對勞動爭議仲裁委員會作出的所有不予受理決定不服均可向人民法院起訴，而不再限制于申請超過60日期限、申請事項不屬于勞動爭議或申請主體不適格三種情況。故本條在省院02年指導意見第九條的基礎上取消了可向法院起訴的不予受理決定的范圍限制。

33、當事人對勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

34、當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向人民法院起訴，人民法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定，并已送達給雙方當事人，當事人又提起訴訟的，人民法院不予受理。

35、雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會對不屬于終局裁決的勞動爭議案件的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應當根據另一方當事人的訴訟請求繼續審理。

一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書十五日后提出起訴或反訴的，人民法院不應受理。

說明：因不服勞動仲裁委員會裁決法定起訴期為15日，故勞動爭議案件不存在反訴。

《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條、第四十九條和第五十條分別規定十五日、三十日，均應從當事人收到仲裁裁決書的次日起算。

說明：新頒布的《勞動爭議調解仲裁法》對不服勞動爭議仲裁裁決向法院起訴的期限進行了規定，故對中院00年座談紀要第六條所稱的《企業勞動爭議處理條例》修改為《勞動爭議調解仲裁法》，并增加了30日起算點的規定。

36、雙方當事人之間不存在勞動關系，但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存在勞動關系的，以主體不適格為由裁定駁回起訴。

雙方當事人間不存在勞動關系但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存在勞動關系的，是應駁回起訴還是駁回訴訟請求，一直以來在審判實踐中存在爭議，也出現了不同的判決。經我庭審判長會議討論，認為根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，在本條情況下，應駁回勞動者的起訴。且最高人民法院民一庭編寫的《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與適用》一書解讀中也主張，雙方當事人之間不存在勞動關系的，不符合受理勞動爭議的主體條件，屬于主體不適格的情形。另外，駁回起訴并不影響勞動者的實體權利，如其以后有證據證明雙方存在勞動關系，還可以再行主張權利。

37、勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，人民法院應視案件需要將未向人民法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。

勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，如勞務派遣關系的勞動者將用工單位和派遣單位均作為被訴人申請勞動仲裁，勞動仲裁裁決用工單位和派遣單位承擔相應的責任后，用工單位不服向法院起訴，但派遣單位未起訴。在訴訟中如何確定對于未起訴的當事人（即例子中的派遣單位）的訴訟地位，存在不同的做法。有的將其列為共同被告，有的基于其與起訴當事人的利益一致性將其列為原告。經審判長會議討論認為，人民法院應視案件需要將其列為被告或第三人。如起訴一方當事人的訴訟請求是針對該當事人，則應將其列為被告；如訴訟請求并非針對該當事人，為便于案件事實的查明，可將其列為第三人。如上述例子中，用工單位的訴訟請求是認為其并不存在侵害勞動者權益的行為，其無需支付勞動者任何費用，則該訴訟請求是針對勞動者，而非派遣單位，則應將勞動者列為被告，將派遣單位列為第三人；如用工單位認為對勞動者的責任應由派遣單位承擔，則其訴訟請求針對的是派遣單位，而非澇動者，則應將派遣單位列為被告。

38、人民法院在審理勞動爭議案件時，認為仲裁裁決遺漏當事人的，可依法追加當事人。

39、勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

40、當事人在訴訟過程中增加關于工資的25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金的50%額外經濟補償金請求的，可認定為該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性。但當事人就同一請求增加數額的，不予支持。對最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條中規定的“訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性”如何確定問題，我庭審判長會議經討論后認為，工資與其25%經濟補償金和解除勞動關系經濟補償金及其50 ％額外經濟補償金具有不可分性，同一請求項目增加數額不應認定為具有不可分性。對其增加部分不應支持，在同一請求項目增加的請求中，對于治療費、停工津貼等后續發生的費用，可由當事人另行申請仲裁；對于其他不存在后續問題的項目，應視為當事人放棄其權利，其不可再行主張權利。

41、人民法院在審理勞動爭議案件過程中，應主動審查勞動爭議的仲裁裁決書是否已送達另一方當事人，如另一方當事人未收到仲裁裁決書的，人民法院應裁定中止案件的審理。

42、勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的有給付內容的裁決而向人民法院起訴，人民法院不支持當事人的訴訟請求的，應在駁回當事人訴訟請求的同時，將仲裁裁決中有具體執行內容的裁決以判決形式表達出來。

43、根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

五、其他程序問題

44、勞動者起訴或上訴的勞動爭議案件，勞動者不預交案件受理費；案件審結時，由敗訴方負擔。勞動者敗訴的，人民法院依勞動者申請可依法對應由勞動者承擔的訴訟費用予以減免。

45、勞動者未出庭參加訴訟的，人民法院必須核實勞動者是否存在不能到庭的正當理由，不得簡單作出按撤訴處理的裁定或僅因勞動者不到庭而作出不利于勞動者的缺席判決。

46、人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。

我市02 年研討會綜述第十一條規定，對訴訟時效人民法院應主動審查。但最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋2008年11號）第三條規定，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用。故明確規定人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯的，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。

47、2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》。

48、《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

　　⑴勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

　　⑵勞動者要求按國家法定標準執行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發生本意見第一條規定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

　　申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

49、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院對用人單位申請撤銷仲裁裁決的申請應不予受理。已受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

    勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

    中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在不服終局裁決的起訴或申請撤銷仲裁裁決的情形。

50、人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經濟補償金、醫療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者應向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

51、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

六、執行與財產保全問題

52、勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地基層人民法院提出財產保全申請。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規定的，人民法院依法作出財產保全裁定。對于申請財產保全的勞動者，如確因經濟困難無法提供財產擔保的，人民法院可減輕或免除勞動者的擔保義務，確有必要的可由勞動者提供保證人擔保。

    勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院裁判生效后三個月內未申請人民法院強制執行的，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。

53、勞動爭議仲裁委員會在緊急情況下，依法在勞動爭議案件終結裁決作出之前，裁決用人單位預先支付勞動者工資、醫療費的，用人單位不得單獨就該部分裁決向人民法院起訴。用人單位拒不執行的，勞動者可向人民法院申請執行。

54、勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規定將先予執行裁決移送被執行人住所地或財產地的基層人民法院執行時，應向人民法院提供以下材料：

    ⑴移送執行函（函中注明案件雙方當事人的聯系電話及住所）；

　　⑵先予執行的裁決書；

　　⑶裁決書的送達證明。

55、對于勞動者申請強制執行的勞動爭議案件，人民法院可以不受執行立案順序的限制，優先予以執行。

56、勞動者申請人民法院強制執行的勞動爭議案件，申請人無法提供被執行人的財產狀況或線索的，由人民法院依職權對被執行人的財產狀況進行調查取證。

57、企業持續、大量拖欠勞動者工資，但企業有可供執行的土地使用權、廠房、機器設備等實物資產的，人民法院在執行拍賣過程中可要求拍賣人墊付該企業所拖欠的勞動者的工資后，再從拍賣企業財產所得款項中抵扣墊付的數額。

58、人民法院對欠薪單位執行到的每筆款項，均應當自該款項進入執行款專戶之日起三日內支付給被欠薪的勞動者。

59、在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執行。

 用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執行程序中以相同理由提出不予執行申請的，人民法院不予支持。

60、對勞動者申請執行的勞動爭議案件，人民法院應當嚴格適用廣東省高級人民法院《關于對適用中止執行的若干問題的意見》，未經窮盡一切執行措施，不得裁定中止執行。

61、用人單位有能力履行已經發生法律效力的勞動爭議案件仲裁裁決或民事判決而拒不履行的，人民法院可根據情節輕重對用人單位負責人予以罰款、拘留；情節嚴重的，依據《中華人民共和國刑法》第三百一十三條追究刑事責任。

七、勞動關系的認定

62、派出到合資、參股單位工作的勞動者與原用人單位仍保持勞動關系，原用人單位與合資、參股單位對勞動者的工資、社會保險、福利等有明確約定，且勞動者沒有提出異議的，按該約定處理；無約定或無明確約定的，勞動者的相關待遇可由原用人單位和合資、參股單位共同負擔。

63、勞動者冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應按實際勞動關系確定主體。

64、企業集團將其員工派往下級法人單位或將員工在下級法人單位之間調動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關系，如未簽訂勞動合同，按工資關系確定勞動關系。

市02 年研討會綜述第十五條除該條規定的內容外，還規定了員工工作年限按其與所屬單位形成勞動關系的時間認定。該內容原本的目的在于確定企業集團內部各單位之間支付工資的責任劃分，但往往被誤認為是確定經濟補償金時工作年限的計算方法。而在此情況下，由于是用人單位將勞動者在企業集團內部進行調動，在計算經濟補償金時，勞動者在該企業集團內部的工作年限應連續計算。故在制定該條意見時刪除了容易引起誤解的內容。

65、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

    ⑴用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

   ⑵用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

    ⑶勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

66、外國人、港澳臺地區居民在中國內地應辦理相應用工手續，其產生的用工關系應按勞動關系處理。如未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》等用工手續的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

  外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

67、勞務派遣關系中，用工單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶責任；勞務派遣單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位承擔連帶責任。

該條內容是根據《勞動合同法》第九十二條和《勞動合同法實施條例》第三十五條制定的，目的在于明確派遣關系中用工單位和勞務派遣單位法律責任的承擔方式。

68、用人單位招用已達法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的人員，雙方之間形成的用工關系可按勞動關系處理。

 用人單位招用已享受基本養老保險待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關系應按雇傭關系處理。

69、勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規定支付相關費用。

不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將被借用營業執照的一方列為當事人，被借用營業執照一方承擔補充清償責任。

該條兩款的主體問題均為省院08 年指導意見第五條第一款內容：第一款責任承擔是根據《勞動合同法》第九十三條制定的；第二款責任承擔的規定是基于被借用營業執照一方將營業執照借給不具備合法經營資格的用人單位存在一定過錯，應由其承擔補充清償責任。

70、掛靠在其他單位名下進行生產經營的掛靠人違反法律法規的規定侵害其招用的勞動者合法權益，掛靠人以自己的名義招用勞動者的，掛靠人不具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任。

掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。

討論時另一種意見認為無論什么情況，均應由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。但審判長會議多數意見則主張應尊重當事人的意思表示，以掛靠人是否以自己的名義招用勞動者，即勞動者在入職時知道或應當知道其為誰工作為標準，區分為兩類情況，并參照省院《關于經濟審判適用法律幾個具體問題的意見》第三十三條和第三十五條規定相關責任。在掛靠人以自己名義招用勞動者時，勞動者此時應明知其由掛靠人招聘，故相應責任主要應由掛靠人承擔，但考慮到勞動爭議與經濟案件的不同特點，從著重保護勞動者合法權益出發，在掛靠人不具有用工主體資格時，由被掛靠人承擔補充清償責任。而在掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者，被掛靠人未表示其提出反對并將掛靠事實告知勞動者的，勞動者入職時的預見應是與被掛靠人建立法律關系，故此時被掛靠人的責任不能免除。

71、在非全日制用工形式下，勞動者可與不同的用人單位同時建立勞動關系。但后一勞動合同的訂立不得影響先訂立的勞動合同的履行。

72、在履行固定期限勞動合同期間，一方當事人未經另一方當事人同意，單方要求將原勞動合同變更為無同定期限勞動合同的，不予支持。

該條規定在討論時意見分歧比較大，出現了三種意見：第一種是認為應以勞動者在簽訂固定期限勞動合同時是否具備簽訂無固定期限勞動合同的條件為標準，其簽訂時具備的，則簽訂之后可以要求變更，如簽訂時不具備，而是在固定期限勞動合同履行過程中才具備的，則無權要求變更。第二種意見是認為兩種情況下都可以要求變更。第三種意見是認為兩種情況下都不可以變更。經審判長會議討論多數意見認為，雙方在簽訂固定期限勞動合同時對勞動合同中包括合同期限在內的內容均協商一致，在沒有受脅迫或存在欺詐等情況下，任何一方單方提出變更勞動合同期限的，均不應支持，故采納第三種意見。

八、工資支付問題

73、用人單位依照《勞動法》第四十四條的規定應向勞動者支付延長工作時間工資報酬的，勞動者的加班工資計算基數應為正常工作時間工資，用人單位與勞動者約定獎金、津貼、等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

雙方在勞動合同中約定了計發加班工資基數標準或在工資表中可看出計發加班工資基數標準，而用人單位也確實按照該標準計發了勞動者的加班工資，并據此制作工資表，該工資表亦經勞動者簽名確認。在此情況下，只要雙方的約定不低于最低工資標準，即可認定雙方已約定以該計發加班工資基數標準為加班工資的計算基數。如果用人單位根據此標準計發給勞動者的工資符合法律規定的加班工資計算標準，則認定用人單位已全額支付了加班工資。

省院08 年指導意見第二十八條規定勞動者與用人單位可就加班工資的計算基數在不低于最低工資標準的情況下進行約定。而我院審委會〔2008〕66 號意見認為，省院所稱的雙方對加班工資計算基數的約定不僅是指雙方存在明確的書面約定，還包括在實際工資發放過程中，以在工資條上簽名或默示的方式進行的約定。

74、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷（21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數× l50％+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數×200％+ 約定包含在工資中的法定節假日加班時間小時數× 300％)。

  如按上述方法計算出的勞動者的時薪低于法定最低工資標準，則該約定為無效。勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規定標準計算。我院06年座談會紀要第二十二條規定約定加班工資時間每月超過36 小時部分應按基本時薪以法定標準計算加班工資，但省院08 年指導意見第二十七條并沒有規定包月制工資僅能包括36小時的加班時間，故在計算包月制工資時取消了最多僅能包括36小時加班工資的限制。只要按照雙方約定的工作時間和法定加班倍數，包月工資制下時薪標準不低于最低工資標準，則可認定用人單位己足額支付了加班工資。

75、如勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定為有效。員工請求業務提成，須在約定條件成就才能得到支持。

 如勞動者離職的，業務提成支付周期在一個月內的，用人單位應立即支付；業務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。

76、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起支付兩倍工資至雙方簽訂勞動合同前一日時止。但用人單位有足夠證據證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。

勞動合同期滿，勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前款處理。

該條第一款是根據省院08年指導意見第二十一條第二款和《勞動合同法實施條例》第六條第一款制訂的。但上述兩款條文均僅指用人單位從用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的情況。對于雙方勞動合同期滿后勞動者繼續在原單位工作，而用人單位未與其簽訂勞動合同的情況未有涉及。我院與市勞動爭議仲裁院2007年2月27日座談會討論認為，勞動合同期滿后未續簽勞動合同時的責任應與第一款規定的責任的承擔一致，故制定第二款予以明確。

77、雙方約定實行計件工資制，但根據現有證據無法查明正常工作時間工作定額的，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數折算出的時薪不低于最低工資標準，則可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。

《勞動法》和《廣東省員工工資支付條例》均規定實行計件工資制的用人單位應科學合理的確定勞動定額。但實際操作中，有的用人單位因生產產品變化大等原因，沒有確定工作定額，此時按計件工資方法無法計算加班工資。所以只能折算成標準工資制，根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數計算用人單位發放的時薪有無低于最低工資標準。

九、解除勞動合同的經濟補償問題

78、用人單位在《勞動合同法》實施以前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

    《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。

79、《勞動合同法》第四條第二款規定的“平等協商確定”主要是指程序上的要求，如果平等協商無法達成一致，最后決定權在用人單位。如該規章制度違反法律法規的規定，給勞動者造成損害的，勞動者可依據《勞動合同法》第八十條尋求救濟。

80、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應當賠償。

《勞動合同法》第三十七條規定勞動者提前三十日通知可解除勞動合同，但對于勞動者未提前三十日通知所產生的法律后果并未規定。審判長會議討論認為，該條規定的勞動者法定的辭職權，其未提前三十日通知用人單位，其解除勞動合同的行為亦應有效，但如造成用人單位損失的，應承擔賠償責任。

81、用人單位違法解除或終止勞動合同，應依照《勞動合同法》第八十七條及《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。

82、用人單位在勞動合同期滿前，通知勞動者不要上班，但正常發放勞動者工資至勞動合同期滿，視為用人單位提前通知勞動者合同期滿后終止雙方的勞動合同，應當允許。

83、勞動者在仲裁要求用人單位支付經濟補償金，在訴訟時變更為要求繼續履行勞動合同，或者在仲裁時要求用人單位繼續履行勞動合同，在訴訟時變更為要求用人單位支付經濟補償金，不應準許。

84、自用工之日起一個月內，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經濟補償金，但應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

 用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位提出終止勞動關系，須支付經濟補償金。

 自用工之日起滿一年，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述規定處理。

第一至三款是根據省院08 年指導意見和《勞動合同法實施條例》的規定，根據雙方未簽訂勞動合同的期間分為三種情況，規定了不同的法律后果。第四款是規定在雙方勞動合同期滿后，勞動者繼續在原單位工作，而雙方未簽訂勞動合同時法律后果應與用工之日起未簽訂勞動合同的法律后果一致。

85、用人單位在深圳市行政區域內搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金沒有法律依據，不予支持。

  用人單位由深圳市行政區域內向深圳市行政區域外搬遷的，可以依據《勞動合同法》第四十條第一款第(三)項的規定，對勞動者要求支付經濟補償金的請求，予以支持。

86、用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產導致勞動合同不能履行的，除符合《勞動合同法》第四十四條第(四)項、第(五)項規定的情形外，勞動者提出經濟補償金請求的，不予支持。因《勞動合同法》第四十六條第（六）項規定，用人單位被依法宣告破產以及被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的，用人單位應支付經濟補償金。而用人單位棄廠逃逸、下落不明、停止生產的，可能存在上述規定的情形，故在我院06 年座談紀要第六條的基礎上增加了除外規定。

87、勞動者依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經濟特區勞動合同條例》第二十五條第 (三)、(四)項、《深圳經濟特區勞務工條例》第二十二條第(二)、(三)、(四) 項規定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者經濟補償金。但勞動者同時要求依《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規定請求50％額外經濟補償金的，不予支持。

  用人單位實際存在前款情形(如拖欠、克扣勞動者工資等)，但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因為由提出辭職，后又以用人單位存在前款情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

 勞動者依據《勞動合同法》第三十八條第一款的規定提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。勞動者未事先告知，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任，但用人單位仍須支付經濟補償金。

 該條第一、二款是我院06 年座談紀要第七條的規定。第三款是根據關于勞動者提出被迫解除勞動合同是否應事先告知用人單位的規定。我院原先的操作是勞動者并不需要事先告知用人單位，只需以此為由提出勞動仲裁即可。但《勞動合同法》第三十八條第二款規定在用人單位存在暴力、威脅等行為時，勞動者可以立即解除勞動合同，而不需事先告知用人單位。由此可以推斷勞動者在用人單位在用人單位存在該條第一款規定的情形下提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。對于勞動者未事先告知的法律后果，討論時有兩種意見，一種是認為未事先告知給用人單位造成損失的，由勞動者承擔。另一種是認為未事先告知不構成被迫解除勞動合同，用人單位無需支付經濟補償金。經審判長會議討論多數意見認為，勞動者被迫解除勞動合同一般是在用人單位存在違法行為時才提出的，用人單位行為的違法性大于勞動者未事先告知的不當性，故勞動者未事先告知用人單位解除勞動合同，不應附加太大的責任后果。因而采納第一種意見，即在用人單位有證據證明勞動者未事先告知而離職給其造成損失時，由勞動者承擔賠償責任，而此時用人單位依法支付經濟補償金的責任并不因勞動者未事先告知而免除。

88、雙方約定解除勞動合同后，由用人單位支付給勞動者的補償金或違約金標準與法定經濟補償金標準不同的，均應認定無效。

討論時有兩種意見，一種意見則認為，雙方約定標準高于法定標準的有效，低于的無效；另一種意見認為只要與法定標準不同均無效。我院審委會討論相關案件時認為，雙方關于解除勞動合同后由用人單位支付勞動者補償金或違約金的約定從性質上講即為《勞動合同法》規定的經濟補償金，其標準必須按照法定標準確定。故雙方約定標準與法定經濟補償金標準不同的，均應認定無效。

89、對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中約定，每一合同履行期滿由用人單位予以發放“解約補償金”，或用人單位在合同期滿終止發放補償金，后雙方依然延續勞動關系的，在用人單位應當支付勞動者經濟補償金時，應以其連續工作年限計發，但已領取的上述款項應予以扣除。

90、勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時要求勞動者一次性賠償的，應予支持，但賠償數額由人民法院根據勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情進行確定。

91、用人單位在合同期限內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同，屬違法解除行為。

92、用人單位經營期限屆滿不再繼續經營，雙方勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。

雙方勞動合同因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營而終止應屬于《勞動合同法》第四十四條第一款第六項規定的法律、行政法規規定的其他勞動合同終止情形，但該情形并不符合《勞動合同法》第四十六條規定的用人單位應支付經濟補償金的條件。故在此情況下，雙方勞動合同終止，但用人單位無須支付經濟補償金。

93、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者因上述事由要求解除勞動合同并由用人單位(投資人)支付經濟補償金的，不予支持。

94、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金，但經濟補償金的支付年限應從2008年1月1日起計算。

在《勞動合同法》實施前，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費并不是勞動者可以提出解除勞動合同的法定理由。《勞動合同法》第三十八條將此事項作為勞動者可依法解除勞動合同的法定理由之一。因此，勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同的，不應支持。

  對于在《勞動合同法》實施后用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，省院08 年指導意見與《特區勞動關系促進條例》的有關規定存在一定的沖突。因社會保險費的繳納標準與勞動者每月工資數額相掛鉤，其繳費標準亦隨著勞動者工資數額每月發生變化，無法統一確定，而用人單位是否足額繳納社會保險費還涉及社會保險行政部門的審查問題。因此，省院08 年指導意見從方便審判操作考慮，將未按規定的險種建立社會保險關系與己建立社會保險關系，但未足額繳納或欠繳社會保險費的情況進行了區分，對前者賦予勞動者解除勞動合同的權利，而對于因后者提出解除勞動合同則不予支持。但《特區勞動關系促進條例》則將兩種情況統一處理，對于用人單位未在勞動者要求之日一個月內按規定繳納的，勞動者均有權提出解除勞動合同。但《特區勞動關系促進條例》又僅適用于經濟特區內，對于龍崗、寶安兩區并不適用。在討論過程中，統一的意見是認為為防止出現一市兩法現象，保證全市審判標準的統一，特區內外應統一適用同一規定。但對于應適用哪項規定存在意見分歧，后認為《特區勞動關系促進條例》的理解更接近于《勞動合同法》的真實含義，也更能反映立法者的真實立法意圖，故決定統一適用《特區勞動關系促進條例》。

95、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定的情形外，不予支持。

    《勞動合同法》實施后，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。

勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實施前和實施后的時間，在是否支持勞動者請求的經濟補償金問題上，分段采取不同的標準和處理原則。

在《 勞動合同法》 實施前，我院原本的做法是勞動報酬中的工資和加班工資不做區分，只要用人單位存在未足額支付勞動報酬的行為，無論是工資還是加班工資，也無論其數額大小，時間長短，勞動者均有權立即提出解除勞動合同。但《勞動合同法》出臺后，我們意識到最高法院司法解釋的有關規定與《勞動合同法》的有關條文在用詞上存在差別，最高法院司法解釋將加班工資與工資進行了區分，對因拖欠加班工資而提出解除勞動合同的要求證明用人單位拒不支付。而省院08年指導意見也明確了最高法院司法解釋與《勞動合同法》 的標準不同。故對在《勞動合同法》實施前，勞動者以此為由提出解除勞動合同必須符合最高人民法院司法解釋第十五條的規定。而《勞動合同法》實施后只要用人單位存在未足額支付勞動報酬的情況，勞動者即有權解除勞動合同。對于跨《勞動合同法》實施后的案件，應采取不同的判斷標準。

96、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款第(四)項所稱的“拒不支付”是指勞動者向用人單位提出支付延長工作時間的工資報酬的請求，而用人單位明確拒絕；或者用人單位明確表示拒絕支付。

該解釋是根據最高院主編的《勞動爭議司法解釋的理解與適用》中的意見制定的，目的在于明確最高法院司法解釋第十五條第（四）項所稱的“拒不支付”的含義。

97、對于用人單位有延期發放工資的情況，但在勞動者離職前已經發放，勞動者以用人單位拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25％經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金，不予支持。

98、勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，用人單位無須支付經濟補償金。

《勞動合同實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該終止條件屬于《勞動合同法》第四十四條第（六）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”，而《勞動合同法》第四十六條的規定，該情形并不屬于應支付經濟補償金的范圍。

99、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無需另外支付經濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起連續計算。

該條第一句為省院08年指導意見第三十條第一款的規定，而關于賠償金的計算年限則為《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定。省院08 年指導意見第三十條第一款關于賠償金的計算年限問題與《勞動合同法實施條例》的規定不同，故未予適用。

100、在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，其工資除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。

用人單位因未在用工之日起一個月內簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。

十、其他實體問題

101、用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40 小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。

102、勞動爭議發生后，勞動者與用人單位達成了解決糾紛協議，一般應認定該協議有效。但個別確實顯失公平，勞動者在法定期限內申請撤銷的，應當支持。

103、用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，如女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經濟補償金。

如女職工未要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規定，由用人單位支付賠償金。

《勞動合同法》 第四十六條第一款第（六）項規定，勞動合同期滿終止的，用人單位應支付經濟補償金。

   故第一款在中院06 年座談紀要第十條第一款規定用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇的基礎上增加了經濟補償金。

    用人單位無法定理由解除與“三期”女職工的勞動合同，違反法律規定，用人單位應承擔的法律后果為依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付賠償金。但因雙方勞動合同已解除，用人單位應無須再支付雙方解除勞動合同后女職工相關的“三期”待遇，故第二款在中院06 年座談紀要第十條規定的基礎上刪除了用人單位還應支付女職工“三期”待遇至“三期”期滿的規定。

104、女職工在“三期”內依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規定》第十五條的規定，提出被迫解除勞動合同，除要求經濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的“三期”工資，不予支持。

“三期”內的女職工依法提出被迫解除勞動合同時，因雙方勞動合同已解除，故“三期”女職工除經濟補償金外，還要求用人單位支付“三期”待遇至“三期”期滿的，對解除后的“三期”待遇不予支持。

105、“三期”女職工孕期工資可參照《深圳經濟特區企業工資管理暫行規定》第五十四條規定的停工津貼確定；產假期間的工資，按原工資待遇照發；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規定按不低于本人標準工資的百分之七十五發給工資。

106、用人單位收取勞動者押金、保證金等，勞動者除要求退回押金、保證金外，還要求用人單位支付占用押金、保證金期間的利息，對勞動者的利息請求，可按人民銀行同期貸款利率予以支持。

《勞動合同法》 第九條規定用人單位招用勞動者不得向勞動者收取押金、財物等，第八十四條規定用人單位違反本法規定，以擔保或其他名義向勞動者收取財物的，除由勞動行政部門責令退還并給予罰款外，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。故用人單位收取押金、保證金給勞動者造成損害的，其賠償責任應為勞動者由此所遭受的利息損失。

107、用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：

  ⑴為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

  ⑵通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

  ⑶通過非法勞務派遣的；

　⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

  《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定，辦理了勞動合同手續并依法支付了經濟補償金的，工作年限不連續計算。

108、用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內可要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償，并繼續履行協議；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業限制協議。

  用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

109、本指導意見自印發之日起施行。本院以往相關處理勞動爭議的相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。法律法規、司法解釋、上級人民法院或本院有新規定的，按新規定執行。

110、本指導意見由市中級法院審判委員會負責解釋，供全市兩級人民法院參照執行。

                                                2009年4月15日