2013年7月1日，《中華人民共和國(guó)合同法(修訂)》正式實(shí)施。全國(guó)人大常委會(huì)的此次修法，針對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)過(guò)多過(guò)濫、勞務(wù)派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益得不到有效保護(hù)、同工不同酬等問題，對(duì)勞務(wù)派遣用工形式進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范與限制。由于修訂后的對(duì)勞務(wù)派遣用工崗位、用工比例、同工同酬、法律責(zé)任等問題作出了新的規(guī)定，大量使用勞務(wù)派遣制職工的企業(yè)將面臨用工成本增加、法律風(fēng)險(xiǎn)加大的現(xiàn)實(shí)狀況。

如何依法對(duì)勞務(wù)派遣用工形式進(jìn)行調(diào)整，保證人力資源管理工作的法律合規(guī)?如何重新籌劃用工形式，用其它合法的用工形式代替勞務(wù)派遣?如何保證用工形式轉(zhuǎn)換的平穩(wěn)過(guò)渡?這些問題已經(jīng)成為很多企業(yè)需要面臨和思考的重要問題。

在上述背景下，服務(wù)外包日益成為多方關(guān)注的焦點(diǎn)。很多主要經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的人力資源管理公司紛紛開發(fā)或者強(qiáng)化服務(wù)外包業(yè)務(wù)，并將之作為勞務(wù)派遣的最佳替代用工形式積極向大量使用勞務(wù)派遣制職工的企業(yè)進(jìn)行推銷。很多企業(yè)也準(zhǔn)備或者正在進(jìn)行勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)服務(wù)外包的用工模式調(diào)整工作。

  業(yè)內(nèi)諸多人士認(rèn)為，2008年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格規(guī)范直接導(dǎo)致了勞務(wù)派遣用工形式的繁榮;2013年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法(修訂)》對(duì)勞務(wù)派遣用工形式的嚴(yán)格規(guī)范與限制，將會(huì)導(dǎo)致服務(wù)外包的繁榮。然而，服務(wù)外包真的是企業(yè)規(guī)避勞務(wù)派遣法律風(fēng)險(xiǎn)的一劑良方，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為服務(wù)外包就萬(wàn)事大吉了嗎?本文將結(jié)合勞務(wù)派遣和服務(wù)外包的相關(guān)法律規(guī)定、典型、實(shí)踐操作對(duì)兩者的區(qū)別進(jìn)行解析，以期能夠幫助企業(yè)管理者準(zhǔn)確區(qū)分兩者的差別，合理規(guī)劃用工形式。

一、勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的基本概念比較

1、勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣，是指由勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣公司根據(jù)與實(shí)際用工單位之間簽訂的協(xié)議，將勞務(wù)派遣勞動(dòng)者派至實(shí)際用工單位處工作的一種用工形式。在三方關(guān)系中，勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者是法律上的勞動(dòng)合同關(guān)系;勞務(wù)派遣公司與實(shí)際用工單位之間是民事關(guān)系，雙方通過(guò)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議明確雙方權(quán)利與義務(wù);實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者之間是勞務(wù)用工關(guān)系，勞務(wù)派遣勞動(dòng)者直接向?qū)嶋H用工單位提供勞務(wù)，實(shí)際用工單位對(duì)勞務(wù)派遣勞動(dòng)者直接進(jìn)行工作安排和指揮監(jiān)督。

2、服務(wù)外包

從企業(yè)管理角度來(lái)看，服務(wù)外包是指企業(yè)為了將有限資源專注于其核心競(jìng)爭(zhēng)力，以信息技術(shù)為依托，利用外部專業(yè)服務(wù)商的知識(shí)勞動(dòng)力，來(lái)完成原來(lái)由企業(yè)內(nèi)部完成的工作，從而達(dá)到降低成本、提高效率、提升企業(yè)對(duì)市場(chǎng)環(huán)境迅速應(yīng)變能力并優(yōu)化企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的一種服務(wù)模式。服務(wù)外包的三方法律關(guān)系中，承包單位與服務(wù)人員之間是勞動(dòng)合同關(guān)系或其他雇傭關(guān)系;承包單位與發(fā)包單位是民事合同關(guān)系;發(fā)包單位與服務(wù)人員之間無(wú)直接關(guān)系，在具體的外包業(yè)務(wù)完成過(guò)程中發(fā)包單位只是根據(jù)服務(wù)項(xiàng)目的具體工作要求，通過(guò)承包單位對(duì)服務(wù)人員進(jìn)行間接的指揮。

3、基本區(qū)別

從前述分析可以看出，勞務(wù)派遣關(guān)系中，企業(yè)注重的是對(duì)勞動(dòng)過(guò)程的管理，用工單位直接對(duì)勞務(wù)派遣勞動(dòng)者進(jìn)行指揮監(jiān)督、工作安排;勞務(wù)派遣公司在派出勞務(wù)派遣勞動(dòng)者后，并不參與勞動(dòng)過(guò)程。而服務(wù)外包關(guān)系中，企業(yè)注重的是對(duì)工作結(jié)果的管理，服務(wù)人員為承包單位提供勞動(dòng);用工單位并不參與勞動(dòng)過(guò)程，甚至無(wú)需關(guān)心或者干預(yù)承包單位用什么人、用多少人，只結(jié)合外包服務(wù)項(xiàng)目的完成情況，根據(jù)與承包單位簽訂的外包協(xié)議行使權(quán)利、履行義務(wù)。

二、勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的深入比較

1、合同名稱

在勞動(dòng)派遣關(guān)系中，勞務(wù)派遣公司與實(shí)際用工單位之間應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議;在服務(wù)外包關(guān)系中，對(duì)于合同名稱并無(wú)法律特殊要求，其名稱可以是服務(wù)外包協(xié)議，也可以是承攬合同、委托加工合同、技術(shù)開發(fā)合同等。

2、與勞務(wù)提供方的關(guān)系不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者之間存在勞務(wù)用工關(guān)系;在服務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包方與服務(wù)人員無(wú)直接關(guān)系。

3、對(duì)勞務(wù)提供方的管理權(quán)限不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位直接給勞務(wù)派遣勞動(dòng)者分配工作任務(wù)，并監(jiān)督指揮其完成工作任務(wù);在服務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包方對(duì)服務(wù)人員無(wú)直接管理權(quán)限，服務(wù)人員接受承包方的工作安排和監(jiān)督指揮。

4、應(yīng)用的業(yè)務(wù)領(lǐng)域不同

實(shí)踐中，服務(wù)外包一般應(yīng)用于企業(yè)的非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域，如行政后勤、運(yùn)輸物流、日常客戶服務(wù)、基礎(chǔ)性生產(chǎn)制造等，這些業(yè)務(wù)領(lǐng)域無(wú)需發(fā)包方對(duì)工作過(guò)程進(jìn)行直接管理和監(jiān)控，使用專業(yè)化的外包服務(wù)提供商，能夠在降低自行運(yùn)營(yíng)的成本的同時(shí)提高工作效率;勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)領(lǐng)域可以是企業(yè)的非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域也可以是核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這些業(yè)務(wù)由于各種原因需要企業(yè)直接對(duì)工作人員進(jìn)行工作安排和工作過(guò)程中的指揮監(jiān)督，而不能或不便有第三方代為行使。如商業(yè)銀行的日常儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)屬銀行的核心業(yè)務(wù)，由于銀行柜員的工作性質(zhì)較為特殊，一般不適合進(jìn)行服務(wù)外包，須由銀行直接進(jìn)行管理，因此只能選擇勞務(wù)派遣的用工形式。

5、對(duì)外損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，如勞務(wù)派遣勞動(dòng)者在工作中給第三方造成損害，實(shí)際用工單位作為實(shí)際用工方，需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任;在服務(wù)外包關(guān)系中，如服務(wù)人員在工作中給第三方造成損害，承包單位作為實(shí)際用工方，需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)包方無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。

6、勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，如實(shí)際用工單位或者勞務(wù)派遣公司侵害勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益，實(shí)際用工單位均可能需要承擔(dān)勞動(dòng)爭(zhēng)議的法律風(fēng)險(xiǎn);在服務(wù)外包關(guān)系中，由于發(fā)包方和服務(wù)人員無(wú)勞動(dòng)合同關(guān)系也無(wú)實(shí)際的勞務(wù)用工關(guān)系，因此發(fā)包方不承擔(dān)任何勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)。

7、工作成果的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣公司派遣的勞動(dòng)者數(shù)量、工作時(shí)間，向勞務(wù)派遣公司支付管理費(fèi);在服務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包方根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包方支付外包服務(wù)費(fèi)，至于承包方使用服務(wù)人員的數(shù)量和時(shí)間一般和發(fā)包方支付的外包服務(wù)費(fèi)數(shù)額并無(wú)直接關(guān)系。

8、經(jīng)營(yíng)資質(zhì)要求不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，按照修訂后的《勞動(dòng)合同法》要求，勞務(wù)派遣公司經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)必須經(jīng)勞動(dòng)行政部門行政許可，取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》;在服務(wù)外包關(guān)系中，對(duì)于承包方除國(guó)家有特殊資質(zhì)要求外，承包方不需國(guó)家機(jī)關(guān)特別的行政許可。

三、典型案例

從前面的分析可以看出，勞務(wù)派遣與服務(wù)外包具有諸多不同，企業(yè)在籌劃用工形式時(shí)應(yīng)當(dāng)了解兩者之間的差別，合理合規(guī)的進(jìn)行選用。在工作實(shí)踐中，如果企業(yè)以規(guī)避法律為目的，借服務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣用工之實(shí)，或者雖確為服務(wù)外包但外包服務(wù)商選取不當(dāng)、管理不嚴(yán)，均可能產(chǎn)生極大法律風(fēng)險(xiǎn)。以下這個(gè)案例雖然發(fā)生在修訂后的《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，但其對(duì)于如何區(qū)分勞務(wù)派遣與服務(wù)外包具有很強(qiáng)的借鑒和參考意義。

1、基本案情

某銀行和廣州某人力資源公司簽訂《電話銀行業(yè)務(wù)呼叫服務(wù)外包協(xié)議書》,約定人力資源公司承包某銀行的部分電話銀行業(yè)務(wù)呼叫客戶服務(wù);某銀行按協(xié)議向人力資源公司支付業(yè)務(wù)外包費(fèi)用,提供服務(wù)場(chǎng)地、設(shè)備、設(shè)施,承擔(dān)工作場(chǎng)地水電費(fèi)、電話費(fèi)、清潔費(fèi)、保安費(fèi)等日常運(yùn)行費(fèi)用;人力資源公司安排服務(wù)人員到某銀行提供的場(chǎng)地工作,這些服務(wù)人員與某銀行之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系,一切用工手續(xù)、工資發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)繳納、人事檔案及黨團(tuán)組織關(guān)系的管理等均由人力資源公司負(fù)責(zé);某銀行有權(quán)對(duì)人力資源公司的電話銀行業(yè)務(wù)呼叫客戶服務(wù)工作情況進(jìn)行監(jiān)督管理,并對(duì)服務(wù)人員設(shè)置績(jī)效考核指標(biāo)并進(jìn)行考核,包括出勤率、呼叫數(shù)、業(yè)務(wù)計(jì)劃完成情況等。

由于內(nèi)部管理不規(guī)范,人力資源公司未與部分員工簽訂勞動(dòng)合同,與部分員工解除勞動(dòng)合同時(shí)也未支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,拖欠員工2008年1月至5月工資。2008年6月,人力資源公司員工苑某等40人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁,要求人力資源公司和某銀行支付補(bǔ)償金17.58萬(wàn)元。

2、審理結(jié)果

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為,由于人力資源公司經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)沒有金融業(yè)務(wù),某銀行將電話銀行業(yè)務(wù)呼叫服務(wù)外包給該公司,并提供工作場(chǎng)地、設(shè)備,進(jìn)行人員考勤和工作完成情況的考核,實(shí)質(zhì)上屬于勞務(wù)派遣關(guān)系,應(yīng)當(dāng)與人力資源公司承擔(dān)連帶責(zé)任,仲裁裁決苑某等40人的主張成立,人力資源公司應(yīng)當(dāng)支付苑某等40人解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、拖欠工資補(bǔ)償金、未能簽訂合同勞動(dòng)補(bǔ)償金等共計(jì)13.88萬(wàn)元,某銀行承擔(dān)連帶責(zé)任。仲裁裁決后,雙方當(dāng)事人均未向法院提起訴訟,人力資源公司履行了仲裁裁決,某銀行沒有產(chǎn)生實(shí)際損失。

3、分析

本案中勞動(dòng)仲裁委員會(huì)之所以認(rèn)為員工與銀行實(shí)為勞務(wù)派遣關(guān)系，要求銀行承擔(dān)連帶責(zé)任，其原因如下：

(1)銀行在服務(wù)外包中，對(duì)承包方的員工直接設(shè)置了出勤率、呼叫數(shù)、業(yè)務(wù)計(jì)劃完成情況等績(jī)效考核指標(biāo)并進(jìn)行考核，也就是說(shuō)對(duì)服務(wù)人員進(jìn)行了直接的管理和監(jiān)督;

(2)人力資源公司管理不規(guī)范，未與部分員工簽訂勞動(dòng)合同，員工又實(shí)際上未在其指揮監(jiān)督下工作，因此員工可以要求認(rèn)定其與銀行之間為勞務(wù)派遣關(guān)系甚至事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系;

(3)按照國(guó)家相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)電話銀行業(yè)務(wù)屬于金融業(yè)務(wù)，須受國(guó)家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管并需具備專業(yè)資質(zhì)，而人力資源管理公司的業(yè)務(wù)范圍中并無(wú)電話銀行業(yè)務(wù);

(4)人力資源公司的員工與銀行自己的員工在同一工作場(chǎng)地工作，銀行承擔(dān)工作場(chǎng)地的日常費(fèi)用并提供相關(guān)工作設(shè)備。

四、企業(yè)在服務(wù)外包工作實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題

1、合理確定外包業(yè)務(wù)

外包業(yè)務(wù)的合理確定對(duì)于后續(xù)法律風(fēng)險(xiǎn)的高低具有極為重要的作用。如外包業(yè)務(wù)確實(shí)屬于以工作完成情況作為工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)無(wú)需對(duì)提供服務(wù)的人員進(jìn)行直接的指揮監(jiān)督及工作安排，無(wú)需更多的參與工作過(guò)程，則無(wú)被認(rèn)定為與服務(wù)人員存在勞務(wù)派遣關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。如外包業(yè)務(wù)不能完全以工作完成情況作為工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)需要直接對(duì)服務(wù)人員進(jìn)行指揮監(jiān)督和工作安排，則即使形式上簽訂的是服務(wù)外包協(xié)議，也會(huì)存在被認(rèn)定為與服務(wù)人員存在勞務(wù)派遣關(guān)系甚至事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、謹(jǐn)慎選擇外包服務(wù)提供商

對(duì)于外包服務(wù)提供商的選擇可遵循以下原則：

(1)國(guó)家或者地方政府部門對(duì)服務(wù)資質(zhì)有特別要求的，應(yīng)當(dāng)選用具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)外包服務(wù)提供商;

(2)如無(wú)特別服務(wù)資質(zhì)要求，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選用經(jīng)營(yíng)相應(yīng)外包業(yè)務(wù)的規(guī)模較大的非人力資源類專業(yè)公司;

(3)如外包業(yè)務(wù)領(lǐng)域無(wú)相應(yīng)專業(yè)公司或者公司規(guī)模不大、管理不夠規(guī)范;則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選用規(guī)模大、信譽(yù)高的經(jīng)營(yíng)服務(wù)外包的人力資源類公司。

3、認(rèn)真審查服務(wù)合同內(nèi)容

企業(yè)在與外包服務(wù)商簽訂外包服務(wù)協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意協(xié)議條款應(yīng)當(dāng)避免與勞務(wù)派遣協(xié)議的相關(guān)條款近似甚至混淆。例如，對(duì)于服務(wù)費(fèi)的支付時(shí)間、數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以工作任務(wù)完成情況作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)以外包服務(wù)商提供的服務(wù)人員數(shù)量和服務(wù)人員工作時(shí)間作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。再如，對(duì)于服務(wù)人員的日常管理，應(yīng)當(dāng)避免約定由企業(yè)直接按照企業(yè)自身員工的管理方式進(jìn)行直接管理，避免直接規(guī)定服務(wù)人員須直接遵守企業(yè)的考勤制度、獎(jiǎng)懲制度、考核制度等人力資源管理制度。