外國企業常駐代表機構,能否直接招用中國者?是否構成?
答:不可直接招聘中國勞動者,需通過涉外服務單位招用,否則,即便招聘了也非成立勞動關系。
比如《北京市人民政府關于外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的管理規定》第五條規定,外國企業常駐代表機構招聘中國雇員,必須委托外事服務單位辦理,不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員。
另,廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》(已廢止,但仍具有參考意義)第十九條、《市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第五十三條第二款也規定,外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的,應認定有關用工關系為雇傭關系。
五十三、外國人、港澳臺人員在中國內地就業應辦理相應用工手續,其產生的用工關系應按勞動關系處理。未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》等用工手續的,應認定有關勞動合同為無效勞動合同,外國人、港澳臺人員已經付出勞動的,由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。
外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的,應認定有關用工關系為雇傭關系。