外國人在內地，成立？

外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員，怎處理？

一、外國人、港澳臺人員在中國內地就業的：

1依法辦理了《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其產生的用工關系按勞動關系處理。

2未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其簽訂的勞動合同為無效勞動合同，雙方之間不存在勞動關系；外國人、港澳臺人員已經付出勞動的，由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。

2.1法院

（1）市寶安區人民法院于2017年12月21日作出的（2017）粵0306民初20764號民事判決認為：參照《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》第四條之規定，外國及臺港澳居民在內地就業必須取得就業證，未取得就業證不能成為勞動法意義上的適格主體，其與用人單位之間的關系應認定為勞務關系而非勞動關系。

（2）深圳市中級人民法院于2016年12月24日作出的（2016）粵03民終11457號民事判決認為：蔡志奇與東域公司簽訂了自2011年9月6日起的無固定期限《聘用合同》。蔡志奇系香港居民，在東域公司工作期間未辦理就業證，故雙方之間不存在勞動關系。

2.2特殊情形

（1）勞動合同期限起始時間早于就業證取得時間的，勞動關系成立時間為就業證取得之日：深圳市中級人民法院于2017年8月14日作出的（2017）粵03民終7303號民事判決：Evers持有用人單位為奧特方公司的聘用意向書，期限從2013年6月1日起至2016年6月1日止；Evers的外國人就業證于2013年9月27日取得，根據相關規定，從該日起其可合法地在奧特方公司工作，故本院認定雙方的勞動關系于該日成立。

（2）勞動合同期限內，就業證期滿未辦理延期手續的，自到期日起雙方為無效勞動合同關系，不存在勞動關系，除根據雙方約定取得勞動報酬外，不能獲得合法勞動關系情形下的相應待遇：深圳市中級人民法院于2011年4月15日作出的（2010）深中法民六終字第4201號民事判決：臺灣香港澳門人員在中國大陸就業，必須辦理就業證，未辦理就業證或者就業證期滿未辦理延期手續，則不屬于合法的就業，不受我國勞動法規保護。本案中，陳某某就業證于2006年12月31日到期后未辦理延期手續，因此從2007年1月1日起，雙方之間的勞動關系應確認為無效的勞動關系。由于雙方之間的法律關系應為無效勞動關系，故陳某某除根據雙方約定取得勞動報酬外，不能獲得合法勞動關系情形下的相應待遇。

3已辦理了就業證的外國人、臺港澳人員離開就業證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系不成立。

4持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

二、外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系，而非勞動關系。

涉及條文

01《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中級人民法院審判委員會民事行政執行專業委員會第11次會議討論通過）

五十三、外國人、港澳臺人員在中國內地就業應辦理相應用工手續，其產生的用工關系應按勞動關系處理。未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》等用工手續的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同，外國人、港澳臺人員已經付出勞動的，由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五十四、已辦理了就業證的外國人、臺港澳人員離開就業證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系不成立。

02《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）

第十四條 外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。

持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。