《合同法》第40條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。郜鴻（化名）很不幸，入職不久即患上尿毒癥。在其醫(yī)療期滿但仍處于重病之時，其所在公司未經(jīng)勞動能力鑒定、亦未另行安排工作就直接解除了他的勞動合同。

公司的行為被法院認定為違法。但在索賠時，由于對平均工資基數(shù)、加班工資的舉證責任、訴訟程序等不太了解，郜鴻將重點放在延時加班工資及法定節(jié)假日工資等費用上，并提出了金額高達162萬余元的訴訟請求。近日，二審法院審理后，雖然支持他的訴訟請求，可賠償總金額只有8.3萬余元。如此大的懸殊，原因是什么？

出國工作患上重病 醫(yī)療期滿終止合同

郜鴻今年37歲。2013年1月17日，他順利入職一家涉外公司。當天，雙方簽訂書面勞動合同。合同約定其月工資標準為3500美元，工作地點在厄瓜多爾。同年10月開始，其月工資標準調整為3700美元。

2017年10月31日，郜鴻患病。同年11月17日，回國治療。郜鴻說，由于患病無法工作，公司根據(jù)相關規(guī)定及醫(yī)囑給予其6個月醫(yī)療期。2018年6月22日，公司收到郜鴻要求延長3個月醫(yī)療期的郵件，同意將醫(yī)療期延長至2018年8月16日。

2018年8月21日，公司向郜鴻送達勞動合同解除通知書。通知的內容是：鑒于您患病不能參加工作，公司按照相關法規(guī)給予了9個月的醫(yī)療期，現(xiàn)您的醫(yī)療期已正式結束。由于醫(yī)療期結束您的身體仍未康復，公司根據(jù)相關法律法規(guī)，自2018年8月17日起，依法解除與您的，并依法支付您經(jīng)濟補償共計66088.88元。其中，經(jīng)濟補償金20985.55元、醫(yī)療補助金31478.33元和醫(yī)療期未發(fā)工資13625元。

郜鴻不服公司決定向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，要求公司向其支付：1.違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元；2.五年貢獻獎23800元；3.2013年1月17日至2018年8月16日法定節(jié)假日加班工資差額37261.2元。三項合計82046.75元。

仲裁機構審理后，僅裁決公司需支付違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元、法定節(jié)假日加班工資差額37261.2元。對此，郜鴻不服訴至法院，公司沒有提起訴訟。

訴訟請求發(fā)生變更

索賠金額大幅提升

在向法院提交訴狀時，郜鴻將原來的仲裁請求變更為由公司支付：1.違法解除勞動合同賠償金303696元；2.在職期間延時加班工資1256673.12元及法定節(jié)假日加班工資141800.38元；3.五年貢獻獎25308元。以上各項合計金額1627477.4元。

在這里，由于賠償金及加班工資數(shù)額由支付差額變成了全額索賠，再加上工資計算基數(shù)增大等原因，索賠金額較仲裁請求整整擴大20多倍。對此，郜鴻的解釋是：因公司違法解除勞動合同，應當依法支付賠償金。其在職期間存在延時加班和41天法定節(jié)假日加班，公司應當支付加班工資。

“仲裁之時，我要求的金額比較低，原因是沒有弄清賠償金及加班工資的基數(shù)。”郜鴻說，參照《工傷保險條例》規(guī)定，對賠償基數(shù)的確定應當以該員工患病之前的12個月平均工資基數(shù)作為月工資，只有這樣做才算合理。而他在病休期間有9個月的工資明顯低于北京市最低工資標準，更低于法律規(guī)定和勞動合同約定的數(shù)額，照這樣的標準確定工資賠償基數(shù)完全是坑害員工。

公司辯稱，其系依法解除與郜鴻之間的勞動關系，并依法支付了經(jīng)濟補償金、醫(yī)療補助金等全部費用，并非違法解除。此外，公司已全額支付郜鴻在職期間加班工資，郜鴻因業(yè)績欠佳不符合五年貢獻獎的發(fā)放條件不應享受該獎項。郜鴻在海外工作期間的月工資標準為3500美元，但在國內倒班休假期間的工資只是該標準的25%，所以，不存在少算工資和補償金的情況。

直接辭退患病員工

公司所為構成違法

法院庭審時，郜鴻提交了公司在仲裁庭審時提交的《郜鴻出勤、法定節(jié)假日工資統(tǒng)計明細表》，該表記載了郜鴻2013年至2017年上項目時間、抵達國內時間、年度法定節(jié)假日出勤天數(shù)、法定節(jié)假日工資，但并不能說明應發(fā)工資、隨當月工資發(fā)放部分和年底發(fā)放部分的關系。

該表格證明郜鴻在法定節(jié)假日加班41天，公司認可該證據(jù)的真實性，在第一次和第二次開庭審理時亦認可郜鴻的加班時間，但主張相應的加班工資已足額發(fā)放。在第三次開庭審理中，公司又主張因時間久遠，無法核實兩年之外的郜鴻的加班情況。公司只能提交近兩年的工資表備查，并以新的工資表發(fā)放的法定節(jié)假日工資為準。郜鴻對該工資表的真實性不予認可。

法院認為，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。考慮到郜鴻所患疾病、進行的手術及術后康復情況，公司給予的9個月醫(yī)療期不足以供郜鴻進行治療并恢復至能夠從事原工作崗位的程度，醫(yī)療期滿后郜鴻尚未痊愈，且自2018年8月13日開始，郜鴻繼續(xù)住院進行治療，公司未對郜鴻的勞動能力狀態(tài)進行評估或申請勞動能力鑒定，亦未為其另行安排工作，僅以醫(yī)療期到期與其解除雙方勞動關系，不符合法定程序，系違法解除，應支付違法解除賠償金，具體數(shù)額由法院核定。

此外，勞動者主張加班費的，應就存在加班事實承擔舉證責任。郜鴻在國外工作狀態(tài)為上三休一，即在國外工作三個月回國休息一個月。因郜鴻并未提交充足證據(jù)證明其存在加班，故其要求支付在職延時加班工資的證據(jù)不足，法院不予支持。

根據(jù)公司在仲裁時提交的《郜鴻出勤、法定節(jié)假日工資統(tǒng)計明細表》，郜鴻在職期間存在41天法定節(jié)假日加班，公司先認可該表真實性，認可郜鴻存在41天法定節(jié)假日加班，后又否認，但未提交充分證據(jù)證明，故法院以該表為依據(jù)核定郜鴻的法定節(jié)假日加班工資，具體數(shù)額由法院核定。關于五年貢獻獎，公司并未提交證據(jù)證明郜鴻業(yè)績欠佳，故法院不支持其主張。

根據(jù)查明的事實，法院判決公司支付郜鴻違法解除勞動合同賠償金差額18811.67元、法定節(jié)假日加班工資差額38686.9元、五年貢獻獎24010元，駁回其他訴訟請求。

計算平均工資基數(shù)

不應區(qū)分病前病后

法院判決后，郜鴻及公司均提起上訴。

二審法院認為，郜鴻在仲裁時明確要求公司支付其違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元，仲裁裁決亦予以支持。現(xiàn)其變更仲裁時主張的數(shù)額，并要求參考《工傷保險條例》規(guī)定以每月3700美元的標準由公司支付違法解除勞動合同賠償金，但其未有證據(jù)證明其屬于工傷。根據(jù)相關法律規(guī)定，計算違法解除勞動合同賠償金時所依據(jù)的月工資系指勞動者在勞動合同解除前12個月的平均工資，郜鴻在雙方解除勞動合同時已病休多月，其要求按照生病前的月工資標準核算違法解除勞動合同賠償金，于法無據(jù)。郜鴻關于病休期間工資低于北京市最低工資標準和勞動合同約定的主張，根據(jù)用人單位支付病假工資不得低于本市最低工資標準的80%的規(guī)定，現(xiàn)未有證據(jù)顯示郜鴻的病休工資低于上述標準，且該主張亦不能證明應以每月3700美元或3500美元的標準計算違法解除勞動合同賠償金。

同時，仲裁裁決作出后，公司并未提起訴訟，應視為其公司同意仲裁裁決結果；現(xiàn)公司主張其并非違法解除、不同意支付郜鴻違法解除勞動合同賠償金，法院不予支持。經(jīng)查，一審法院判決公司支付的違法解除勞動合同賠償金的具體數(shù)額低于公司同意的仲裁裁決數(shù)額，實屬不當，依法予以改判。

綜合以上情況，二審法院終審判決公司應向郜鴻支付違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元、法定節(jié)假日加班工資差額38686.9元、五年貢獻獎24010元，各項合計83682.45元。

□本報記者 趙新政