認定的依據：

根據原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

(2)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(2)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)、(3)、(4)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

《勞動合同法》第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

司法部門會審核用人單位是否合法成立，在工商、民政等注冊部門辦理注冊登記手續，領取營業執照或者登記證書，以及相應的證照在有效期內。用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。個人或未登記的企業不能作為用人單位，不能與勞動者建立勞動關系。

首先，要看用人單位是否向勞動者支付勞動報酬。勞動關系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業性的勞動所形成的法律關系。這種關系是以勞動給付為目的受雇人與雇傭人之間的關系，必然具有債的經濟要素。

其次，要看勞動者是否實際接受用人單位的管理、約束，雙方是否具有身份上的隸屬關系。雇員必須服從雇主，遵守雇主的勞動紀律和規章制度，雇主有權監督雇員的工作。

如不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設施、知識承擔經營風險，基本不用聽從單位有關工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關系的，不是用人單位的勞動者，人民法院可根據雙方關系的實際狀況來確定雙方的法律關系。

確定雙方是否形成勞動用工關系，司法實踐中會審查用人單位是否向勞動者發放“工作證”或“服務證”等身份證件、或是否填寫“登記表”、“報名表”，是否允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。

如果一個人的工作不是用人單位業務組成部分的，則雙方不是勞動關系，很可能就是雇傭、承攬關系或其他法律關系。如何判斷，可看該勞動是否是公司的經營范圍之一。如果是，那么就可能勞動關系，如果不是，那么就不是勞動關系。