的認定問題

雙方當事人之間存在勞動法意義上的勞動關系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。

實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當事人是否存在勞動關系這一問題上。尤其在我國目前勞動力市場尚不完善，勞動合同制度沒有全面建立，勞動者尚處于弱勢的背景下，勞動關系的爭議往往成為許多工傷認定行政案件爭議的焦點。

1.勞動關系的確定標準。我們認為，首先，訂立書面勞動合同的，一般視為具有勞動關系。其次，沒有訂立書面合同的，就涉及事實勞動關系如何確定的問題。根據勞動法、勞社部發（2005）12號《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》以及相關的勞動法理論，同時具備以下三個標準的，可以認為事實勞動關系已經成立：

（a）用人單位和勞動者符合、法規規定的主體資格（也即合法標準）；

（b）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動（也即控制標準）；

（c）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分（也即組成標準）。

法院在審理工傷認定行政案件的過程中，判斷事實勞動關系是否成立時，可以參考下列憑證：一是工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；二是用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；三是勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；四是考勤記錄；五是其他勞動者的證言，等等。

2.勞動關系與其他關系的區別。要正確認定勞動關系，還應當將勞動關系與其他關系進行對比區分，才能在審判實踐中作出正確的判斷。

第一，勞動關系與承攬關系。承攬關系是根據承攬合同確定的，由承攬人按照定作人的要求完成工作，交付勞動成果，定作人支付報酬的一種民事合同關系。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等。

其與勞動關系的區別在于：

(a)勞動關系目的是提供勞務，其標的在于勞務本身，承攬關系雖然也涉及勞務，但目的不在勞務本身，而在于勞動成果，勞動只是獲得勞動成果的手段；

(b)勞動關系中，不管勞動有無成果，都可以獲得報酬，而承攬關系中如果沒有勞動成果，則不能獲得報酬；(c)勞動關系中勞動者的工作有從屬性，而承攬關系中承攬人的工作有獨立性；

(d)勞動關系中由用人單位承擔風險，而承攬關系中由承攬人承擔風險。

第二，勞動關系與勞務關系。在勞動關系認定的問題上，區分勞動關系與勞務關系，是一個難點。尤其是當勞務關系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關系很相近，從現象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現社會勞動過程中產生的關系，具有隸屬性；勞務關系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務過程中發生的關系，是平等主體之間的一種關系。另外,事實勞動關系反映的是一種相對穩定、相對持續、生產諸要素相結合的關系。而勞務關系所反映的一般都是一次性商品交換關系。這在形態構成上形成另一種差別。還有,事實勞動關系以工資名義定期給付為分配方式,除工資以外,還享有獎金等其他福利待遇,而勞務關系以勞務費名義即時支付為分配方式,除勞務費以外沒有其他輔助待遇。二者在交換方式和報酬質量上也形成差別。

第三，勞動關系與雇傭關系。雇傭關系是指勞動者在一定或不定的期限內為他方服務，他方支付勞動報酬的一種社會關系，屬于勞務關系的一種。雇傭關系本質上是一種債的關系,屬民事法律關系的范疇，盡管傭工和雇主之間產生的勞務關系相對穩定也相對緊密,但傭工最終不能成為雇主的成員,這也是有別于勞動關系的本質所在。

3.幾種特殊關系的認定問題。盡管勞動關系的認定有理論上種種依據，但在工傷認定行政案件的審理實踐中，仍然存在一些較為常見的難以認定的情形。現將我省審判實踐中出現的有關勞動關系認定過程中出現的疑難問題作一梳理，并提出解決的思路。

第一，離退休人員再次聘用后與用人單位之間是否構成勞動關系的問題。我們認為，用人單位與離退休人員之間存在事實勞動關系，理由主要有以下三點：

一是是否形成勞動關系應看勞動者是否事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并且為其提供有償勞動。離退休人員與現在工作單位之間簽訂的聘用合同實際上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在《勞動法》的規定之外。

二是從社會保險的因素來看，雖然離退休人員已經享受了待遇，但其并不能彌補其遭受工傷后所帶來的損失，如果不將離退休人員與現在單位之間的聘用關系認定為勞動關系，相關行政機關不強制用人單位按規定繳納工傷保險費，勞動者的權益將得不到保障。

三是中央組織部、宣傳部、統戰部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協《關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》（中辦發［2005］9號文）第四點規定：“離退休人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理；因工作發生職業傷害與用人單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議渠道解決。”該規定并未明確將離退休人員排除在勞動關系之外。

為此，最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的批復》［（2007）行他字第6號］中亦指出：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”

第二，過了法定退休年齡但沒有辦理退休手續的農民工問題。由于農民工并無固定的退休年齡，也不可能辦理退休手續，而且，勞動法只規定了勞動年齡的下限，并未規定上限，即使超過了一定的年齡，仍然可以將其視為勞動者。因此若農民工超過了法定退休年齡，但仍然與企業簽訂勞動或聘用合同的，視為具有事實勞動關系。

第三，在校學生與用人單位之間是否屬于勞動關系的問題。由于壓力的增大，許多在校的學生利用業余時間在實習單位實習或者勤工助學，對于他們與用人單位的關系，我們認為不宜認定為勞動關系。理由有以下兩點：

一是勞動和社會保障部（1995）309號文《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”實習的性質與勤工助學的性質亦相同，因此之間并未產生勞動關系；

二是從勞動關系的行政分析，實習或勤工助學的學生并未與用人單位建立隸屬關系，其實際的管理方仍在學校，其也未和用人單位就實習或勤工助學期滿后能否成為用人單位的一員達成一致的意見，與試用期的勞動者存有區別。

當然，鑒于目前讀書和就業形式的多樣性，對于在校學生的范圍應作合理的限定，一般應指全日制脫產的學生。對于企業為培養其所需的專門技術工人而自辦學校的在校生，從事企業安排的工作而受到傷害的，由于這類學生具有學徒的性質，因此可以比照勞動關系處理。另外，如果學生暫停了學業，雖然關系仍在學校，但已經通過工作領取與其他員工一樣的報酬，亦可視為建立了勞動關系。

第四，其他不屬于勞動關系的幾種情形。根據2006年10月1日生效的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第七條規定，家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛、個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛、農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動爭議，因此，上述當事人之間的關系也不屬于勞動關系，申請工傷認定的，人民法院可以依法不予受理。