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根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、全國人大常委會《關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱《修改決定》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《調解仲裁法》）、人力資源和社會保障部《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《派遣規定》）等有關規范，對勞務派遣適用法律的若干問題提出以下意見：
一、關于行政許可的過渡期問題
根據《修改決定》規定，對該決定施行前經營勞務派遣業務的單位依法取得行政許可給予一年過渡期，過渡期滿后未取得行政許可的，不得經營新的派遣業務。因此，在2013年7月1日至2014年6月30日期間，《修改決定》施行前已經從事派遣業務的單位未取得行政許可仍從事派遣業務的，所訂立的勞動合同和派遣協議可繼續履行至期限屆滿。
二、關于行政許可被撤銷、吊銷、未延續的處理問題
因不符合行政許可條件，勞務派遣單位的《勞務派遣經營許可證》有效期滿未延續或者被撤銷、吊銷的，原已依法訂立的勞動合同和派遣協議可繼續履行至派遣期限屆滿。
三、關于未經許可擅自經營派遣業務的處理問題
未經許可的單位擅自經營派遣業務的，派遣協議被判定無效之前三方已經履行的權利義務可依照原協議和實際履行的內容確定。
用人單位依照《勞動合同法》第四十條第三項規定解除勞動合同，勞動者要求支付經濟補償的，應予支持。
四、關于違反法律規定派遣的問題
《修改決定》、《派遣規定》關于“三性”崗位、派遣用工比例的規定均是以派遣單位或用工單位為義務主體的管理性規定，僅違反上述管理性規定的，不影響派遣協議和勞動合同的效力。派遣單位、用工單位違反上述管理性規定的，由人力資源社會保障行政部門責令其限期整改。
當事人以確認某具體崗位是否屬于“三性”崗位或者用工單位是否超出法定比例用工而發生的爭議，不屬于《調解仲裁法》規定的勞動爭議案件受理范圍，勞動爭議處理機構不予受理。當事人要求確認勞動合同或派遣協議無效或者勞動者要求確認與用工單位存在的，缺乏法律依據，不予支持。
五、關于同工同酬爭議的問題
用工單位未按照《修改決定》的規定執行，仍對勞動合同制員工和派遣員工實行不同的勞動報酬分配辦法，派遣員工要求用工單位按照《修改決定》的規定執行相同的勞動報酬分配辦法的，由人力資源社會保障行政部門督促用工單位依法整改。但是，當事人之間發生《調解仲裁法》規定范圍內的勞動報酬爭議，勞動爭議處理機構應當依法處理。
六、關于勞務派遣退回情形的問題
《派遣規定》第十二條對退回情形作了部分列舉式規定，屬于提示性條款，實踐中，還存在法律規定的退回情形、派遣單位主動撤回勞動者、協商一致退回等情況。因此，依據以下情形之一的，也可退回勞動者：
（一）《勞動合同法》第六十五條第二款規定的情形；
（二）《勞動合同法》第四十四條第（一）、（二）項規定的情形；
（三）《勞動合同法實施條例》第二十一條規定的情形；
（四）派遣期限屆滿的；
（五）勞務派遣協議解除的；
（六）三方事前約定或者事后達成合意的；
（七）用工單位不履行義務，派遣單位主動撤回勞動者的；
（八）依據《派遣規定》第十六條規定，派遣單位在辦理注銷登記手續前，用工單位與派遣單位協商后退回的；
（九）違反法律規定派遣進行整改的；
（十）其他依據法律規定確需退回的。
七、關于退回后重新派遣爭議的處理問題
勞動者退回派遣單位后，因重新派遣發生爭議的，按以下辦法處理：
勞動者被用工單位按照《派遣規定》第十二條規定情形退回的，派遣單位和用工單位應當按照《派遣規定》第十三條、第十五條、第十七條、第二十四條規定執行。
依據本紀要第六條情形，勞動者被退回，派遣單位依據勞動合同約定等對勞動者進行合理重新派遣而勞動者不同意的，派遣單位可按規章制度、勞動紀律或者勞動合同等相關規定處理，雙方當事人由此發生爭議的，勞動爭議處理機構應當依法處理。
派遣單位依照《勞動合同法》第四十條第三項規定與不接受重新派遣的勞動者解除勞動合同，勞動者要求派遣單位支付經濟補償的，應予支持。
八、關于退回依據不足爭議的處理問題
勞動者被退回依據不足，且派遣單位未在合理期限內（一般為一個月）進行合理重新派遣的，勞動者參照《勞動合同法》第三十八條規定解除勞動合同并要求支付經濟補償的，勞動爭議處理機構應予支持。
九、關于勞務派遣三方當事人權利義務糾紛的處理問題
勞務派遣涉及派遣單位、用工單位、勞動者三方當事人，派遣單位和用工單位對勞動者分別承擔義務。勞動者與派遣單位或者用工單位發生勞動爭議的，勞動爭議處理機構應當按照《調解仲裁法》的規定，將派遣單位和用工單位作為共同當事人，并根據《勞動合同法》等相關法律規定分別確定派遣單位和用工單位的法律責任。用工單位給勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
十、關于《修改決定》施行前訂立的勞動合同和派遣協議的履行問題
《修改決定》公布后至施行前的期間內已經依法訂立的勞動合同和派遣協議的履行問題，法律未作規定。根據“法無特別規定，不溯及既往；法有特別規定，可溯及既往”的原則,以及《修改決定》對其公布前已經依法訂立的勞動合同和派遣協議的處理原則，《修改決定》施行前已經依法訂立的勞動合同和派遣協議可繼續履行至期限屆滿，但是不符合《修改決定》關于同工同酬規定的內容，應當依照《修改決定》進行調整。
十一、關于派遣用工與外包的區分問題
人力資源服務外包屬于市場轉型中出現的新情況，派遣用工轉為人力資源服務外包過程中涉及法律關系變化、管理權調整等，比較復雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務外包的區分問題時，要結合規章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權的強弱程度等因素綜合作出判斷。發包單位基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權的，勞動爭議處理機構要根據案件事實謹慎處理，不可簡單判定法律關系已發生改變。
在人力資源服務外包中，發包單位和承包單位可通過協議方式合理確定具體的管理界限。在外包協議未被判定為無效的情況下，發包單位對承包單位的勞動者部分越權指揮且未對法律關系改變起決定性作用的，應當進行整改；勞動者以此為由要求按勞務派遣處理或確認與發包單位存在勞動關系的，缺乏法律依據，不予支持。
上海市人力資源和社會保障局
上 海 市 高 級 人 民 法 院
2014年12月31日
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粵公網安備44030502000059號
